حاشیة المکاسب-ج1-ص173

أو الفعلى الحاصل بانشائه فان معه لا يمكن لحوق الاجازة ولو من غر الراد لعدم بقاء الاهلية معه الحاصل ان تقويت المحل ليس رد أو انما غايته عدم صحته الاجازة من المالك معه ويبقى الكلام في ان البيع والهبة والعتق ونحوها موجبة لفوات المحل ولا اشكال في كونها مقوتة إذا قلنا بكون الاجازة ناقلة أو كاشفة بالكشف الحكمى وذلك لان البيع عليهما باق على ملك المالك قبل مجيئها فله التصرف فيه كيف شاء بمقتضى قوله ص الناس مسلطون على اموالهم فيكون تصرفاته صحيحة نافذة فلا يبقى بعد ذلك محل للاجازة وكذا بناء على الكشف الحقيقي إذا قلنا بالشرط المتأخر فان العين مع قطع النظر عن الاجازة باقية على ملكه وانما تخرج عنه بالاجازة فإذا تصرف فيها كان نافذا ومانعا من تأثيرها ويحتمل بعيد القول بان الاجازة اللاحقة تكشف عن كونها واقعة على مال الغير فتكون باطلة لكن فيه انها وان كانت كاشفة عن ملكية المشترى حين العقد الا ان هذا فرع كون المحل قابلا لها والتصرف السابق يمنع من ذلك بعد صدق كونه صادرا من اهله في محله إذا المفروض ان العين لا تخرج عن ملك مالكها الا بها فمع قطع النظر عنها الا مانع من تأثير التصرفات فيها واقعا لا في مقام الظ فقط وكذا الحال بناء على الكشف الحقيقي بمعنى كون الشرط لحوق الاجازة فان الشرط لحوق الاجازة الواقعة في محلها نعم لو قلنا بالكشف الحقيقي الصرف بحيث لم يكن للاجازة دخل له اص كانت التصرفات باطلة في الواقع إذ لحقها الاجازة وكذا لو قلنا ان الشرط لحوق الاجازة باى وجه كانت بان لم تكن مشروطة بشرط اص وكان الشرط مجرد وجودها في الخارج لكنك عرفت سابقا ضعف هذين الاحتمالين فالتحقيق ان التصرفات المذكورة واقعة في محلها ومانعة من تأثير الاجازة في العقد السابق هذا كله في التصرفات المخرجة عن الملك واما التصرفات الغير المخرجة كالاجارة وتزويج الامة ونحوهما فهى لا تنافى وقوع الاجارة فيحكم بصحتها وصحة الاجازة ايض غايته انه ينتقل الملك المسلوب المنفعة إلى المشترى فيكون كما لو انتفع المالك بالسكنى واللبس ونحوهما فيجب عليه دفع اجرة المثل إلى المشترى واما الاستيلاد فهو من التصرف المفوت للمحل كالبيع والعتق ومن ذلك يظهر وجه النظر فيما ذكره المص قده من الحكم بالتنافى بينهما وبين الاجازة وفى عد الاستيلاد في عدادها مع انه من قبيل البيع و العتق فتدبر قوله والهبة التزويج اقول الظ ان مراده تزويج البنت المزوجة فضولا لا تزويج الامة المبيعة فانه ذكره بعد ذلك في عداد الاجازة والاستيلاد فتدبر قوله فت اقول ويمكن ان يكون اشارة إلى ما ذكرنا من منع المنافاة والمناقضة ويمكن ان يكون اشارة إلى عدم الفرق بين السكنى واللبس وما سبق من الاجازة وتزويج الامة والاستيلاد فيجرى فيهما الاشكال فيها قوله هو العقد الملحوق بالاجازة اقول يعنى على وجه لا يكون الاجازة دخل اص أو كان الشرط لحولها من غير اشتراط فيها بكونها في محلها جسما ذكرنا قوله كانت التصرفات مبنية الخ اقول حتى مثل البيع والعتق نحوهما قوله اما الاول فهو رد فعلى اقول الظ ان المراد كونه رد إذا قصد به انشاوة والا فمع عدمه لا يكون ردا بمجرد الالتفات إذ هو اعم من قصد الرد وعدمه ومع عدم القصد لا يصدق الرد الفعلى حتى يشمله الادلة المذكورة قولهمثل ما وقع في نكاح العبد الخ اقول كما في موثقة زرارة عن ابى جعفر سئلته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذاك إلى سيده ان شاء اجازة وان شاء فرق بينهما وفى خبره الاخر عنه سئلته عن رجل تزوج عبده بغير اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلك مولاه فقال ذلك إلى مولاه ان شاء فرق بينهما وان شاء اجاز نكاحهما وللمرأة ما اصدقها قوله وما ورد فيمن زوجته الخ اقول وكخبر محمد بن مسلم عن الباقر ع انه سئله عن رجل زوجته امه وهو غائب قال النكاح جايز ان شاء المزوج قبل وان شاء ترك فان ترك المزوج تزويجه فالمهر لازم لامه ولا يخفى ما في الاستدلال بهذه الروايات فانه لا يستفاد منها ازيد من عدم صحة العقد مع تفريق المولى ومع ترك الولد وهذا ليس محلا للاشكال وانما هو في عدم بقاء اهلية العقد للاجازة وعدم تأثيرها بعد ذلك ولا يستفاد منها ذلك بل يمكن ان يق ان مقتضى اطلاق قوله ان شاء اجازه وقوله ان شاء الزوج قبل جواز ذلك حتى بعد الرد القولى ايض فضلا عن الفعلى وبالجملة لا دلالة في هذه الاخبار الاعلى عدم نفوذ العقد بدون الاجازة والمدعى كون الرد فاسخا للعقد بحيث لا ينفعه الاجازة ولعل هذا واضح ولا يخفى ان هذا الذى ذكرنا غير ما ذكره المص قده في قوله الا ان يق ان الاطلاق مسوق الخ فان مقتضى ما ذكرنا عدم الدلالة حتى مع كون الاطلاق مسوقا لبيان الكيفية ايض فان غايته انه لا ينفذ العقد مع الترك الفعلى ايض وهذا اعم من ان يخرج عن القابلية بالمرة نعم يرجع ما ذكره إلى ما ذكرنا لو كان المراد كون الاطلاق مسوقا لبيان كيفية الرد من حيث كونه فسخا العقد وعدم كونه مسوقا لذلك

فتدبر قوله ان المانع من صحة الاجازة الخ اقول هذا الوجه هو العمدة في المقام بناء على تماميته في الرد القولى وان كان فيه اشكال من حيث امكان منع خروج المجيز بمجرد الرد عن كونه احد الطرفين بمعنى عدم اهلية العقد بعد ذلك لاجازته بل يمكن منع كون رد القابل لايجاب الموجب موجبا لبطلانه بحيث لو بدله فقبل قبل الموالاة فوات لم يكن صحيحا نعم لو رد الموجب ايجابه قبل قبول القابل خرج عن اهلية عرفا والحاصل ان بطلان العقد بمجرد الرد اناما أو ازيد مم ولو سلم ذلك في الرد بين الايجاب والقبول لا يسلم في المقام لان العقد وقع بين الفضولي والاصيل جامعا لجميع الشرائط وليس له حالة منتظرة الا رضا المالك فإذا حصل اثر اثره بخلاف ما إذا تخلل الرد بين الايجاب والقبول فانه يمكن دعوى عدم صدق المعاهدة معه ويؤيد ما ذكرنا صحيحة محمد بن قيس في بيع الوليدة حيث ان الاجازة فيها بعد الرد كما تقدم الكلام فيها وح فلا دليل على مبطلية الرد الا الاجماع المنقول ولا تعويل عليه إذا كان النص على خلافه نعم لو اعتمد ناعليه وجب الاقتصار على الرد القولى إذ في الفعلى لا اجماع فيبقى على مقتضى القاعدة من عدم المبطلية ولو شك فمقتضى