حاشیة المکاسب-ج1-ص164

القدرة حال تماميته وهو حال الاجازة وهى حاصلة حالها كما في شرط الرضا وان كان ولا بد من حصولها حين البيع نقول ان من له البيع حينه هو المالك الاول وهو قادر وبعد الشراء يكون من له البيع هو المالك المجيز وهو قادر من ذلك الزمان ولا دليل على وجوب كون من يقع البيع له فعلا قادرا على التسليم حال البيع بل يكفى قدرة من كان البيع واقعا على ماله هذا مع امكان ان يكون المجيز حال العقد ايضا قادرا على التسليم بان يكون واثقا بشراء المال واعطائه والقدرة العرفية كافية هذا مضافا إلى ورود النقض ببيع الغاصب فيما إذا لم يكن المالك قادرا على الاخذ منه وتسليمه وظاهرهم عدم الاشكال فيه من هذه الجهة فيكشف هذا عن كفاية قدرة العاقد وان كان غاصبا ومثله متصور فيما نحن فيه وايضا لا فرق بين اشتراط القدرة على التسليم واشتراط معلومية العوضين والمالك المجيز لا يكون عالما حين البيع غالبا فكما يكتفون بمعلوميتهما عند العاقد فليكتفوابقدرة العاقد قدرة عرفية وان كان ممنوعا من التسليم شرعا قوله على الاصح مط اقول يعنى في جمع المقامات قوله أو في القول بان الواجب الخ اقول نظر المستدل إلى هذا فيدعى ان ظاهر الادلة الكشف عن الخروج حين العقد فإذا كان هناك مانع عن ذلك فلا محل للاجازة ودعوى كون الكاشف بمقدار القابلية كما ترى فان التزام ذلك فرع ورود الدليل على الصحة في خصوص هذا المورد فانه ح لا بد من التزام الكشف بقدر الامكان ولكن إذا كان الدليل بنحو العموم والمفروض ان مقتضى الاجازة التأثير من الاول وهو غير ممكن فيما نحن فيه فيكشف هذا عن عدم شمول العموم له كما هو الشان في كل مورد وجد المانع عن شموله فانه لا يحكم بالشمول والتبعيض في المقتضى نعم يمكن ان يق ان مقتضى الاجازة التأثير من الاول مع الاطلاق واما مع التقييد فبمقداره ولكن لازم ذلك هذا عكس ما رامه المص قده فانه يلزم منه جواز وتخصيص المالك الاجازة بزمان متأخر عن العقد واما مع عدمه فلا بد من التأثير من الاول وإذا كان هناك مانع عنه فلا يشمله الدليل فيخرج عن العمومات ومن ذلك يظهر ان امر التخصيص مع القابلية اسهل من صورة عدم القابلية كما فيما نحن فيه خصوصا مع ان المجيز انما قصد امضاء ذلك العقد الواقع سابقا فإذا اثرت في الصحة من حين الملكية لزم كونها على خلاف ما قصده بخلاف صورة التقيد والتخصيص منه فدعوى المص قده عدم قدح هذا التعميم في صورة عدم قابلية تأثيرها على ما قصده ايضا كما ترى فان من المقرر ان العقود تابعه للقضود ومرادهم منها مطلق العهود ومنها الاجازة فإذا قصد التأثير من حين العقد ولم يمكن ذلك لزم بطلانها لا الحكم بتأثيرها من زمان القابلية قهرا عليه ومع عدم قصده ذلك فتدبر قوله بل صحته يستلزم خروج العين عن ملكية المالك الاصلى اقول الظ ان لفظ الاصلى غلط والصواب المالك الفعلى وهو العاقد الاول الذي صار مشتريا في العقد الثاني يعنى ان صحة العقد الاول يستلزم خروج العين عن ملك المجيز وهو المشترى من حين ملكيته لا من حين العقد ليلزم اجتماع المالكين قوله للاوجه لاعادته بتقرير اخر اقول لا يخفى ان مناط الاشكال السابق لزوم خروج المال عن ملك البايع قبل دخوله فيه من غير نظر إلى لزوم اجتماع المالكين ومناط هذا الاشكال لزوم اجتماع المالكين واستلزام صحة كل من العقدين عدم الاخر فهما الاشكالان نعم كالاهما مبنى على كون الاجازة كاشفة من الاول وهذا ليس اعادة للسابق بتقرير اخر كما لا يخفى قوله ثم ان ما اجاب به عن الاشكال الخ اقول الصواب في الجواب عنه ان يق انه يكفى في صحة الاجازة الملكية التقديرية بمعنى كون المال له لولا هذه الاجازة فان المفروض انه يخرج عن ملكه بسبب هذه الاجازة فهو من جهة ملكية الفعلية السابقة والثانية اللاحقة مالك للاجازة وهذا المقدار يكفى في صحتها ولائم توقفها على الملكية الفعلية حينها ومثل هذا الجواب لا يجرى فيما نحن فيه فان صحة العقد الثاني لا يكفى فيها الملكية التقديرية بل لا بد من الفعلية ولولا تعبيره بالاستصحاب امكن حمل كلامه على ما ذكرنا بان يكون مراده من الملكية الظاهرية والصورية ما ذكرنا من التقديرية لكن مع هذا التعبير لا مفر من ورود ايراد المص قده عليه قوله والتحقيق ان الاشكال الخ اقول فيه ان الاشكال وارد ولو قلنا بمعقولية الشرط المتأخر إذ توقف صحة الاجازة على الملكية حالها امر زائد على لزوم تأثير المعدوم في الموجود فمع فرض معقولية كما هو الحق حسبما عرفت يبقى ذلك الاشكال والدفع ما عرفت من كفاية الملك التقديرى كما انه لو قلنا بعدم معقولية الشرط المتأخر ايضا امكن دفع هذا الاشكال بمنع التوقف على الملكية الفعلية فتدبر قوله فلا بد من اجازته كما لو بيع الخ اقول لو اغمضنا عن الاشكالين السابقتين من لزوم خروج المال عن ملك البايع قبل دخوله فيه ومن لزوم اجتماع المالكين في زمان واحد امكن دفع هذا الاشكال بمنع الحاجة إلى اجازة المشترى

الاول لان المفروض ان ملكية حال العقد موقوف على هذا البيع الثاني ومثل هذه الملكية لا تقتضي عدم نفوذ البيع الا برضاهلان المفروض انها فرع هذا التصرف وجائية من قبله إذ لولا هذا البيع وهذه الاجازة كان المال باقيا على ملك المالك الاول أو الثاني والحاصل ان بيع مال الغير انما يكون موقوفا على اجازته إذا كان ذلك المال ماله مع قطع النظر عن هذا البيع وفي المقام انما يحدث الملكية من اول الامر بشرط هذا البيع والاجازة ومثل هذا لا يعقل ان يكون موقوفا على الاجازة فنحن نسلم ان المال قبل هذا البيع الثاني للمشتري الاول لكنه انما يكون له بشرط هذا البيع ولولاه لا يكون له فلا يحتاج إلى اجازته ومن ذلك يظهر الفرق بنيه وبين المبيع من شخص اخر فان ملكية المشترى ليست موقوفة على ذلك البيع فهو وتصرف في ماله الثابت مع قطع النظر عنه فلذا يحتاج إلى اجازته وهذا بخلاف ما نحن فيه كما عرفت ومن ذلك يتبين حال اللوازم المتفرعة من توقف كل من الاجازتين على الاخرى وتوقف كل من العقدين على الاجازة من المشترى الاول وغيرهما مما ذكره قوله وتوقف صحة كل من العقد والاجازة الخ اقول قيل ان الموجود في المقابيس وتوقف صحة كل من العقدين على اجازة الخ وما في الكتاب ايضا وان كان صحيحا الا ان الاحسن ما في المقابيس فان ذكر الاجازة تكرار لانه ذكر في العبارة السابقة