حاشیة المکاسب-ج1-ص162

الثانية وهى انه هل يصح بلا اجازة أو لا يمكن وزجها في الاولى بان يق إذا باع شيئا ثم ملكه فهل يصح بلا اجازة أو معها أو لا يصح اصلا وجوه أو اقوال و كان الاولى في التعرض لهذه المسائل لعنون هكذا الكلام في امور احدها يشترط في المجيز ان يكون جايز التصرف حال الاجازة الثاني هل يشترط وجود مجيز جايز الاجازة حال العقد اولا الثالث هل يشترط كون المجيز جايز التصرف حال العقد بناء على اشتراط وجود مجيز جايز الاجازة اولا واما بناء على عدم اشتراطه فمن المعلوم انه لا يشترط ذلك والمسألة الثالثة مبنية على اشتراط وجود المجيز فيكون الكلام في انه هل يجب ان يكون هو الذى كان حال العقد جايز الاجازة أو يجوز ان يكون غيره الرابع هل يشترط ان يكون مالكا حال العقد اولا كما إذا باع شيئا ثم ملك الخامس إذا باع معتقدا لكونه غير جايز التصرف فبان الخ قوله فانه لا حاجة إلى الاجازة الخ اقول وح فيندفع ما ربما يستشكل في صحة البيع المفروض بانه موقوف على اجازة المرتهن وقد فات محلها لعدم تعلق حقه به بعد الفك فلا يمكن بصحيحة لا باجازة الراهن ولا باجازة المرتهن وذلك لمنع التوقف المزبور وانما كان ذلك مادامت الرهانة باقية بل قد عرفت سابقا امكان بل قوة منع التوقف على اجازته حالها ايض وانما كان له حق المنع ومرجع اجازته إلى اسقاط ذلك والا فلا دخل له بالبيع ليخير أو يرد ومن ذلك يمكن دعوى انه لورده ثم اسقط حقة أو انفك الرهن صح البيع لارتفاع المانع وعدم تأثير رده شيئا فالمقتضى وهو صدور العقد من المالك موجود والمانع مرتفع نعم يمكن أن يستشكل في الصحة بان الفك اما كاشف أو ناقل فعلى الاول يلزم صحة التصرف في العينالمرهونة حال بقاء الرهانة وعلى الثاني يلزم التعليق ولعله لذا حكى عن القواعد انه قال لو افتك الرهن ففى لزوم العقود نظر وعن التحرير وفي نفوذ العتق لو فك اشكال وعن الشهيد في الدروس وغيره منع نفوذ العتق خلافا للمثه من الحكم بالنفوذ والجواب اولا انا نختار النقل لعدم الدليل على الكشف في المقام إذ ليس حال الفك حال الاجازة بل هو نظير القبض في الصرف والسلم في عدم كونه الا ناقلا ودعوى التعليق ممنوعة إذ هو تعلق شرعى لا دخل له بانشاء المعاملة وثانيا لو قلنا بالكشف نقول لا مانع منه فان القدر المسلم هو عدم صحة التصرف في الرهن الذي لا يتعقبه الفك واما ما يتعقبه الفك فلا مانع من الحكم بصحة التصرف فيه غايته انه يلزم كون مال المشترى رهنا بدون اذنه ولا مانع منه ويمكن ان يدعى ان الفك يكشف عن بطلان الرهانة حين العقد لكنه كما ترى والانصاف ان الحكم بالكشف مشكل وفي مثل العتق والوقف اشكل لانه يلزم منه كون الحر رهنا أو الوقف رهنا إلى حين الفك ولا يمكن الالتزام به ولعله إليه نظر من حكم بالصحة في غير العتق وبالبطلان فيه أو في الوقف ايضا فالتحقيق هو الحكم بالصحة حين الفك وليس حاله حال الاجازة فان قلت هذا الاشكال يرد على تقدير اجازة المرتهن قبل الفك ايضا فانه يلزم صحة التصرف في الرهن حال كونه رهنا قلت لا مانع منه فان فيه نختار ان الاجازة منه كاشفة عن بطلان الرهانة حين العقد لكن هذا انما يتم إذا قلنا بكونه محتاجا إلى الاجازة من حيث انها اجازة واما إذا قلنا بانها مسقطة للحق كما اخترناه فنلتزم بكونها ناقلة لان السقوط انما يحصل حينها ومما ذكرنا ظهر دفع ما يمكن ان يق ان هذه المسألة في الاشكال نظير مسألة من باع شيئا ثم ملك فانه حين التصرف ليس مالكا للتصرف وان كان مالكا للمال ولا فرق بين وجود المانع حين العقد كما ف ي المقام أو فقد الشرط كما في تلك وجه الدفع ان عمدة الاشكال في تلك المسألة لزوم صحة التصرف بناء على الكشف مع عدم كونه مالكا فيلزم صحة نقل مال الغير لنفسه وفي المقام قد عرفت ان الفك ناقل لا كاشف وان المقتضى وهو العقد من المالك موجود وإذا ارتفع المانع اثر اثره نعم بنا على الكشف الاشكال مشترك كما عرفت ثم ان مسألة تصرف المحجور لفلش ثم زوال حجره كهذه المسألة فمقتضى القاعدة صحته من دون حاجة إلى اجازته ولا إلى اجازة الغرماء بل عدم مانعية ردهم قبل زوال الحجر كما نسب إلى ظاهر جماعة وصريح التذكرة لكن يظهر من جماعة كابن الجنيد والشيخ في ط والفاضل وولده في يرو والايضاح بطلانه ولو مع الاجازة بعد دفع الحجر قال في يع فلو تصرف كان باطلا سواء كان بعوض كالبيع والاجازة أو بغير عوض كالعتق والهبة وظاهره كالاولين ان حجر الحاكم موجب لسلب الاهلية كما اعترف به بعضهم ولذا قيل انه امر زائد على منافاة حق الغرماء ولعله لذا ربما يق بالبطلان حتى في مثل الوصية التى لا تنافى حقهم بل عن قواعد الفاضل الجزم ببطلان تدبيره والتحقيق عدم البطلان واللزوم بعد رفع الحجر خصوصا في الوصية والتدبير ولا دليل على سلب الاهلية وتمام الكلام في محله قوله فظاهر المحقق الخ اقول هو مبتداء سقط من العبارة خبره وهو قوله صحة البيع مع الاجازة قبل قوله في باب الزكوة

أو بعد قوله انتهى قوله الا ان يقول الشيخ الخ اقول اعلم ان المش بين العلماء الموافق للتحقيق حسبما يستفاد من الادلة ان الزكوة متعلقة بالعين وان النصاب مشترك بين المالك والفقير على وجه الاشاعة كما هو ظاهرهم أو على وجه الكلى في المعين حسبما اختاره بعض متأخري المتأخرين وهنا احتمالات اخر احدها ما نسب إلى شاذ ولعله من العانة من انها متعلقة بالذمة من دون تعلق بايعه اصلا الثاني انها متعلقة بالعين كتعلق حق الرهن بالعين المرهونة الثالث انها متعلقة بها كتعلق حق الجناية بالعبد الجاني و الاشكال المشار إليه في كلام المعتبر مبنى على قول المش من الشركة واما على الاحتمالات الاخر فلا يرد الاشكال فعلى اولها يجب الحكم بالصحة واللزوم ولو لم يودالزكوة بعد ذلك من موضع اخر وعلى الثاني حاله حال بيع العين المرهونة في حال الرهانة ثم فكها وعلى الثالث يكون بيعه التزاما بالزكوة في الذمة كما في بيع العبد الجاني حيث انه إذا باعه المالك يتعلق ارش الجناية بذمته ومن ذلك ظهر ان حكم الشيخ بالصحة من غير حاجة إلى الاجازة لا يتحصر وجهه في جعله من قبيل حق الرهانة بل يمكن ان يكون من باب حق الجناية الا ان ينضم إليه وضوح بطلان الاحتمال الاول من عدم التعلق بالعين اصلا وكون الثالث