حاشیة المکاسب-ج1-ص157

أو من الطلاق الصحيح وهو لا يكون الا مع حصول الزوجية وحيث ان الامر مردد بين الامرين فلا يعلم حصول الاباحة بالطلاق المفروض لكن هذا انما يتم إذا بينا على الحرمة الواقعية والا فلو قلنا بالظاهرية فالاشكال وارد الا ان يتشبث بان شرط صحة الطلاق الجزم وهو غير متحقق الاحتمال عدم الزوجية لعدم الاجازة بعد ذلك ولذا يشكل يستشكل في صحة الطلاق ممن فكل غيره في تزويج امراة ثم طلقها مع عدم عليه بصدور النكاح من الوكيل وعدمه هذا ولكن الظ من كلام العلامة عدم كون نظره في الاشكال إلى مسألة عدم الجزم مع ان الحكم بالصحة إذا طابق الواقع ولو لم يكن جازما قوى جد المنع عدم حصول قصد الانشاء كما هو المشاهد بالوجدان مع انه لا اشكال على الظ في صحة الطلاق الاحتياطى مع عدم الجزم فيه ايض فتدبر قوله والطلاق معتبر اقول وذلك لانه اجازة للنكاح نظير ما إذا قال السيد لعبده المتزوج بدون اذنه طلق ودعوى انه كيف يقع الطلاق الذى هو رفع للزوجية الاجازة التى هي قبول لها إذ لا يترتب عليه الزوجية ح مدفوعة بانه على الشكف يكون كاشفا يكون كاشفا عن الزوجية من حين العقد إلى زمان الطلاق وعلى النقل ايض نقول يحصل الزوجية اناما حقيقة قبل تمام الطلاق بمجرد الشروع فيه والفرقة تحصل تبمامه ويظهر الثم فيحربتها على الاب والابن لكونها منكوحة لاحدهما وفى غير ذلك من المهر ونحوه فلا اشكال لكن الظ انه انما يكون معتبرا إذا كان بعنوان الاجازة مع الالتفات إلى العقد الواقع فضولا والا ففيه اشكال والتحقيق عدم الاعتبار ح ونظير الطلاق المفروض تصرف ذى الخيار ببيع ما كان له فيه الخيار فانه فسخ للعقد السابق ويحكم بصحة البيع ايض بالنسبة إليه وسيجئ تفضيل الكلام فيه في اخر باب الخيارات قوله بل المنقية بالاصل اقول ليت شعرى إذا كانت العلاقة منفية بالاصل فمن اين يجئى الحكم بحرمة المصاهرة مع كونها من احكام الزوجية وهى امر نسبي لا تقبل التفكيك وحرمة نقص العاقد لما عقد على نفسه لا دليل عليها لعدم شمول العمومات والا افادت حصول الزوجية ايض وعلى فرض وجود الدليل غايته عدم جواز الفسخ والقصر من المنافى واما حرمة المصاهرة فلا كما عرفت مما بينا قوله منها لو انسلخت الخ اقول هذا الثمر حكى عن بعض الاساطين في شرحه على القواعد قوله أو غيره مع كون الخ اقول ويعنى غير الفطري مع اشتراط كون البيع الخ فان مع الارتداد عن فطرة لا يملك شيئا ومع الارتداد عن ملة يملك كل شئ الا العبد المسلم والمصحف قوله فيصح ح إلى الكشف اقول يعنى الكشف الحقيقي والا فقد عرفت ان الحكمى هو النقل غايته انه يترتب عليه اثر الكشف فتدبر قوله وربما يعترض الخ اقول المعترض هو ص الجواهر ولم يخصص الاعتراض بالاول بل اعترض على الفروع الثلثة جميعا فعلى الاول والاخير بما اشار إليه المص قده وعلى الثاني بان المعتبر على الكشف والنقل رضى المالك والفرض عن انتقاء ملكيته بانتقاء قابلية العين لها وجعل خبر الصغيرين اللذين مات احدهما على خلاف القاعدة فلا يتعدى منه إلى غيره ولا يخفى قوة ما ذكره لان ادلة صحة الفضولي قاصرة عن شمول الصورتين اعني صورة انسلاخ القابلية عن احد المتعاقدين أو احد العوضين قبل الاجازة ولو جعلناها كاشفة لانها إذا وقعت في محلها صارت كاشفة ومع احد الانسلاخين لا تقع في محلها حتى تكشف كما اشرنا إليه سابقا وما ذكره المص قده من انه لا وجه لاعتبار استمرار القابلية فيه انه انما يكون كك مع عموم الادلة وهو مم والقياس على ما لو وقعت بيوع متعددة على ماله فاجاز الاول كما ترى إذ الفرق واضح بينه وبين ما نحن فيه فان في هذا الفرض الاستمرار ومتحقق إلى حين الاجازة مع قطع النظر عنها وانما يستكشف عدم الملكية من جهتها وهذا لا مانع منه وانما المم عدم بقاء الملكية إلى حين الاجازة مع قطع النظر عنها وعن مقتضاها واما خبر الصغيرين فقد عرفت الجواب عنه واما البعض المشار إليه من الاخبار الظاهرة أو الصريحة فهو ليس دليلا على الفضولي وانما ذكر مؤيدا فلا يمكن الركون إليه في المقام واما اطلاق رواية عروة فهو كما ترى فانها قضية في واقعة ولعل النبي صلى الله عليه وآله كان عالما ببقاء الشاة إلى حال الاجازة قوله نعم ما ذكره اخيرا الخ اقول اعلم ان الشرائط المعتبرة في البيع مختلفة فبعضها شرط في العقد من حيث هو وبعضها شرط في اثره وهو الملكية ففى القسم الثاني إذا تجدد الشرط حين القبول أو حين الاجازة الا مانع من صحته بمقتضى القاعدة الا ان يكون هناك اجماع على اعتبار استمراره من حين الايجاب إلى حين التمامية فمثل اشتراط اسلام مشترى المسلم والمصحف يمكن ان يكون من قبيل الثاني وذلك لان الدليل انما دل على عدم ملكية الكافر للمسلم فإذا كان حين حصول الملكية مسلما كفى وان كان كافرا حين صدور العقد ومسألة نجاسة البيع ايض الظ كونها من هذا القبيل ومثل كون الطرفين بالعين عاقلين وكان العوضين معلومين ونحو ذلك من قبيل القسم

الاول ومثل بدو الصلاح يحتمل فيه الامران فعليك بملاحظة الادلة ووجود الاجماع وعدمه فدعوى بطلان هذا الثمربين الكشف والنقل كليا كما ترى والتحقيق التفصيل فتدبر قوله وربما يق بظهور الخ اقول واما الاول فكما إذا اختلف المبيع في الصحة والعيب بحسب زمان العقد والاجازة بانكان صحيحا فصار معيبا أو بالعكس فيختلف الحال في ثبوت الخيار بناء على الكشف والنقل وكذا إذا اختلف القيمة بحسب الزمانين فيكون مغبونا اولا وكذا بالنسبة إلى خيار الملجس فانه بناء على الكشف يكون المدار على زمان العقد وعلى النقل على زمان الاجازة واما الثاني فلانه ان قلنا بالكشف يكون ثبوت حق الشفعة من حين العقد وان قلنا بالنقل من حين الاجازة وايض إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فباع فضولي حقية احدهما (وباع الاخر حصته) من اخر فاجاز المالك فعلى الكشف يكون حق الشفعة للمشترى من الفضولي لانه صار شريك للبائع الثاني وعلى النقل يكون للمشترى من الثاني لانه صار شريكا للمالك المجيز قبل تمامية بيع حصته وإذا تم الاجازة فله ان يؤخذ بالشفعة بالنسبة إلى هذا البيع الذى قدتم من حينها فتدبر