حاشیة المکاسب-ج1-ص156

احدهما قال سألته عن الرجل تكون له الامة فيقول يوم ياتيها فهى مرة ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك قال ع لا باس بان ياتيها قد خرجت عن ملكه قال الشهيد الثاني في كتاب العتق من الروضة عند قول الشهيد ولو نذر عتق لصة بعد ذكر هذه الصحيحة وتيفرغ على ذلك جواز التصرف في المنذور المعلق على شرط لم يوجد وهى مسألة اشكالية والعلامة اختار في التحريم عتق العبد لو نذر ان فعل كذا فهو حر فباعه قبل الفعل ثم اشتراه ثم فعل و ولده استقرب عدم جواز التصرف في المنذور المعلق على الشرط قبل حصوله وهذا الخبر حجة عليهما انتهى قلت اما كونها حجة على العلامة فواضح واما على ولده فيمكن منعه لان البيع المزبور تقويت للشرط لاتصرف في المنذور وقد عرفت ان تقويت الشرط خارج عن محل الاشكال فتدبر واستدل للمنع بان الالتزام المفروض في قوة الالتزام بالابقاء إلى زمان حصول المعلق عليه وانه يعد في العرف خنثا ومخالفة للنذر وكذا في المعاهدة مع غير الله كما إذا عاهد مع انسان ان يذبح الشاة الفلانية إذا زاره فباعها قبل ذلك مع عدم مضئ زمان الزيارة وكذا إذا كان ذلك شرطا في ضمن العقد والجواز منع الصدق ومنع الرجوع إلى نذر الابقاء ومعه لا اشكال وقد ظهر مما مر وجه الشول بالتفضيل بين ما إذا قصد الابقاء وعدمه وانه حق ان رجع إلى نذرين واما وجه التفضيل بين كون المعلق عليه اختياريا وبين غيره فهو ما ذكره جمال المحققين في حاشية الروضة عند قوله وهى مسألة اشكالية قال الظ ان عدم الجواز على القول به انما هو في شرط لم يكن باختيار الناذر وفعله كقدوم زيد وشفاء المريض جواز التصرف قبل حصول الشرط لايخ عن اشكال لاستلزامه عدم امكان الوفاء بالنذر على تقدير حصول الشرط واما إذا كان الشرط من فعل المكلف باختياره فلا يظهر اشكال في جواز التصرف قبله إذ لا يلزم منه سوى ان لا يجوز له فعل الشرط فلا محذور فيه خصوصا ان التصرف المذكور مما يؤكد عدم وقوع الشرط انتهى وفيه انه إذا كان ذلك التصرف مانعا عن حصول الشرط بعد ذلك فهو كما ذكره لانه مفوت للموضوع وقد عرفت ان مثله لا اشكال فيه لكن ليس كك كلبة فانه قد يكون من هذا القبيل كما إذا نذر عتق امته ان وطئها فان مراده الوطى في الملك وهو لا يتحقق مع يبعها كما هو مورد الصحيفة وقد لا يكون كما إذا فرض النذر المذكور معلقا على مطلق الوطى أو الوطى في ملكه ولو كان ملكا جديدا وكما إذا نذر عتق عبده ان ضربه أو ان زنى أو سرق ونحو ذلك فانه لا فرق بينه وبين ما كان المطلق عليه شيئا خارجا عن قدرته ثم ان ما ذكره من انه لا يلزم منه سوى ان لا يجوز له فعل الشرط فيه ما لا يخفى إذ لانم حرمة الفعل بمجرد ذلك ثم على تقدير حرمته لا يلزم منه عدم وقوع الحنث كما لا يخفى فالتحقيق عدم الفرق الا إذا كان التصرف مانعا عن تحقق الشرط فانه يخرج عن محل الكلام جسما عرفت واما وجه التفصيل الذى احتلمناه فهو انه إذا كان المعلق عليه معلوم الحصول يرجع النذر إلى الايجاب المعلق فيكون الحمل لعمل به واجبا الان وزمان العمل متاخر أو فيه منع الرجوع عليه كلية والا فالحكم كك فتدبر ثم لا يخفى ان مقتضى الوجه الذى ذكروه للمنع وجوب الكفارة ايض حيث انهم ذكروا انه يعد خنثا ولكن يمكن منعه بدعوى انه في حكم الحنث من حيث الحرمة والا فليس خنثا حقيقة حتى يستلزم وجوب الكفارة فتدبر قوله ثبت في حق المباشر الخ اقول يحتمل ان يكون المراد الحرمة الظاهرية من جهة احتمال الاجازة من الاخر ويحتمل وهو الظ بثبوت الحرمةالواقعية حتى مع العلم بعدمها وكلاهما مشكل اما الاول فلانه على هذا مقتضى الاصل عدمها وهذا الاصل حاكم على قاعدة وجوب الاحتياط أو اصالة عدم تأثير النكاح بالنسبة إلى الخامسة والام والبنت واما الثاني فلعدم الدليل على ذلك خصوصا مع العلم بعدم مجئى الاجازة مع ان مجرد حرمة النقض لا يستلزم حرمة المذكورات وبعبارة اخرى الموجب لحرمة المصاهرة وقوع الزوجية وهى غير حاصلة الا بعد الاجازة كشفا أو نقلا وغاية ما يكون هناك لزوم العقد على الاصيل وهذا غير ثبوت الزوجية كيف وهى غير قابلة للتفكيك لانها معنى نسبي فلا يعقل ثبوتها بالنسبة إلى احد الطرفين دون الاخر وبالجملة الحكم المذكور في غاية الاشكال ولو سلمنا اللزوم على الاصيل فضلا عما لو لم نسلم كما هو الاقوى جسما عرفت قوله على اشكال في الام اقول يعنى ان جواز العقد على الام بعد الفسخ ايض مشكل من جهة صدق ام الزوجة عليها بمجرد العقد والمفروض ان حرمتها ليست دائرة قد أو فعلته الزوجية ولا مدار الدخول بخلاف الاخت فان المحرم هو الجمع بين الاختين وبعد الفسخ لا جمع وبخلاف البنت فان حرمتها فرع الدخول بالام والمفروض عدمها هذا فالتحقيق عدم حرمة الام لان الفسخ كاشف عن عدم وقوع العقد صحيحا من اول الامر ومجرد وقوع العقد اللازم على الاصيل لا يكفى في ذلك ولعل نظر العلامة في الاشكال إلى التردد في ان الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع

العقد من حينه لكن التحقيق هو الاول كما هو واضح قوله وفى الطلاق نظر اقول يعنى في كونه مفيدا في رفع حرمة المصاهرة نظر لان من انه صادر من اهله في محله حيث ان المفروض لزوم العقد بالنسبة إليه فيكون رافعا لاثره كما في فسخ الزوجة ومن انه فرع حصول الزوجية وهى غير متحققه إذ على تقدير فسخ الزوجة وعدم اجازتها ليس هناك زوجية حتى يكون الطلاق في محله ومجرد العقد اللازم على الاصيل غير كاف في صحة الطلاق فلا يكون مفيدا في رفع الحرمة واباحة نكاح الاخت والبنت والخامسة فلا يرتفع الحرمة المفروضة الا بالفسخ أو الطلاق بعد الاجازة ومما بينا في وجه عدم صحة الطلاق المذكور ظهر الجواب عما يمكن ان بق انه لا معنى لعدم افادته الاباحة لان الواقع لايخ اما ان يجئ الاجازة أو الفسخ فعلى الاول الطلاق في محله لكشفها عن الزوجية من الاول وعلى الثاني لا حاجة إليه لعدم حصول الزوجية حتى يحرم المذكورات وذلك لعدم كفاية عدم الزوجية الواقعية في جواز المصاهرة بل لابد اما من حصول الفسخ من طرف الفضولي