حاشیة المکاسب-ج1-ص148

قلت ان قلنا بانه بمقتضى القاعدة وان العمومات العامة مثل قوله تع اوفوا بالعقود والمؤمنون عند شروطهم والخاصة مثل ما ورد في خصوص كل من الابواب شاملة لما صدر من الفضولي فالحق جريانه في الجميع الا ما خرج بالاجماع مثل الطلاق والا فاللازم الاقتصار على مورد النصوص الخاصة وما ذكره في الروضة من عدم القائل بالاختصاص بالبيع والنكاح لا ينفع ما لم يصل حد الاجماع المركب مع انه مقتض للتعميم في الجملة ولا ينفع في الكلية وحيث عرفت سابقا الاشكال في صحة التمسك بالعمومات فيشكل الحال ولا يبعد دعوى الاجماع على عدم الفرق بين البيع والاجارة والصلح القائم مقامهما واما بالنسبة إلى ساير العقود اللازمة والجايزة والايقاعات فاشكال الثاني قد عرفت سابقا فيما سبق ان الفضولي بالمعنى العام كل من تصرف فيما لم يستقل بالتصرف فيه سواء كان من جهة عدم كونه مالكا أو من جهة ناطة تصرفه في نفسه أو ملكه باذن الغير كبيع الراهن والمفلس ونكاح العبد والباكرة نحوها واما من لم يكن في تصرفه محتاجا إلى اذن الغير ولكن في نفوذه موقوفا عليه فلا ينبغى عده من الفضولي فمثل الوصية ومنجزات المريض بناء على الخروج من الثلث لا بكون منه فلا وجه لعدهما منه كما في الجواهر وكون النفوذ موقافا على اجازة الوارث لا يوجب جريان حكم الفضولي عليه ولذا الا يجزى فيهما الخلاف فيه ثم لا يخفى ان القسم الثاني من الفضولي ليس حاله حال القسم الاول كما اشرنا إليه سابقا فان العمومات وان لم يكن شاملة على المختار اللقسم الاول الا انها شاملة للثاني لان العقد فيه صادر ممن له ذلك غاية الامر تعلق حق الغير به فإذا رضى يرتفع المانع ولذا نقول بيع الراهن يصح إذ انفك الرهن وان لم يحصل الاجازة من المرتهن بل لا معنى لاجازته لانه ليس له الاحق المنع واما من له العقد فهو الراهن وهكذا في المفلس بل معنى الاجازة فيهما اسقاط الحق ومن نما حكم جماعة بل ربما يدعى انه المش انه لو اعتق الراهن العبد المرهون فاجاز المرتهن أو انفك الرهن صح مع ان العتق لا يقبل الفضولية وسيجئ بعض الكلام في هذا القسم في سيجئ مسألة الاجازة حيث ان اجازته غير الاجازة في الفضولي المصطلح الثالث إذا تصرف في مال المولى عليه تنجيل عدم المصلحة وكان في الواقع ذا مصلحة فهول هو فضولي اولا وجهان وكذا لو تصرف بعنوان الفضولية فبان كونه وليا أو وكيلا واما لو باع مال نفسه لنفسه تنجيل الغصبية فالظ عدم كونه من الفضولي وكذا لو باع مال مورثه لنفسه فبان كونه ميتا الرابع بناء على جريان الفضولي في الوكالة لواجرى صيغة الوكالة فضولا فباع كو بعنوانها مال الغير فالظ ان للمالك ان يخير الوكالة فيصح البيع وان يخير البيع من دون اجازة الوكالة ويظهر الثم فيما لو كان للوكالة اجرة ولو وكل في طلاق زوجة الغير فاجاز الزوج الوكالة لا يبعد الحكم بصحة الطلاق واما اجازة الطلاق فلا يجوز للاجماع على عدم قبوله للفضولية فتدبر قوله على قولين فالاكثر الخ اقول حكى عن الاردبيلى نسبة القول الاول إلى الاكثر كما في الكتاب وعن الرياض نسبته إلى الاشهره وربما ينسب إلى المش بل قيل لم نقف على القول بالنقل صريحا من القائلين بصحة الفضولي ولعله لان من نقل عنه القول بالنقل وهو فخر المحققين انما قال به بعد التزل والا فمذهبه الطلاق وكك الاردبيلى وعن العلامة في عد التردد حيث قال وفى وقت الانتقال اشكال وربماه قيل ان ظاهر كثير سهم التوقف بين القولين وان كان يرجع في الثم إلى القول الثاني ثم ان القول بالكشف يتصور على وجوه احدها الكشف الحقيقي الصرف بمعنى عدم مدخلية للاجازة في الناثير اصلا بل كونه كاشفا صرفا وهو ايض يتصور على وجوه احدها ان يكون العقد مشروطا بالرضا المقارن الاعم من الفعلى والتقديري بمعنى كون المالك راضيا على فرض التفاته إليه والى ما فيه من المصلحة وان لم يكن بالفعل راضيا بل كان كارها من جهة غفلته أو جهله بالمصلحة فالاجازة الايتة في المستقبل كاشفة عن حصول الشرط حين العقد ولا مدخلية لها في التأثير اصلا وهذا الوجه مختار بعض الافاضل من المعاصرين الثاني ان يكون مشروطا بامر واقعى لا نعرفه ويكون ذلك الامر ملازما للاجازة الاستقبالية فتكون كاشفة عن حصول ذلك الشرط من غير ان يكون لها دخل في التأثير وذلك الامر المكشوف عنه مقارن للعقد وهذا الوجه غاية ما يمكن ان يق في مقام توجيه الشروط للتاخرة في الموارد المواردة في الشريعة فيق في جميعها ان الشرط امر واقعى وهذا المتأخر كاشف عنه الثالث ان لا يكون هناك شرط للعقد اصلا لا الرضا ولا الاجازة ولا شئ اخر نعم الش رتب الاثر على هذا القسم من العقد لا على القسم الاخر فالعقد الذى يتعقبه الرضا في علم الله صحيح من اول الامر لا لحصول الرضا بل لجعل الش والذى لم يتعقبه لم يجعل مؤثر أو لعل هذا مراد ص الجواهر من الوجه الاول من الوجوه الثلثة التى ذكرها للقول بالكشف حيث قال وحاصل الكلام ان الوجه في

الكشف احد امور الاول انه من قبيل الاوضاع الشرعية على معنى ان الش قد جعل نقل المال في الزمان السابق عند حصول الرضا في المستقبل ثانيهما الكشف الحقيقي بارجاع الشرط إلى التعقب والحكم بكون العقد مشروطا بامر اعتباري مقارن وهو تعقب الرضا وهذا الوجه ظاهر جماعة من العلماء منهم عن الفضول على ما اشار إليه في بحث مقدمة الواجب ومنهم اخوه شيخ المحققين على ما حكى عنه مع انه ظاهر كلامه في ذلك المبحث واحتمله ص الجواهر حيث قال بعد ما حكم بجواز تأخر الشرط في الشرعيات وانها ليست كالعقليات بل يمكن كونه مثلها بناء على ان الشرط ان يحصل الرضا الا حصوله فعلا ثالثها الكشف الحقيقي بمعنى كون نفس الاجازة المتأخرة شرطا فيكون الشرط وجودها في المستقبل وهذا ظاهر المش واختاره في الجواهر صريحا وان احتمل في اخر كلامه ما نقلناه عنه رابعها ذلك مع ادعاء ان الشرط هو الوجود الدهرى للاجازة وانه وان كان بحسب الزمان متاخر الا انه بحسب وعائه الدهرى مقارن ويمكن ارجاعه إلى السابق خامسها الكشف الحكمى بمعنى كون الاجازة شرطا وموثرة من حين وجودها الا ان تأثيرها انما هو في السابق بمعنى انها تقلب العقد مؤثرا من الاول ولعله مراد من قال