حاشیة المکاسب-ج1-ص147

في صحة هذا اقول لم اعرف وجه الاشكال في صحة هذه النيابة الفضولية إذا جازها باجازة البيع بل الفضولي في جميع المقامات يتصور على وجهين احدهما ان يبيع مال الغير مع عدم البناء على النيابة عنه والثانى ان يبيع عنه بعنوان النيابة فإذا اجاز المالك البيع على هذا الوجه مكانه اجاز النيابة ايض فإذا ترتب عليها له يترتب ذلك الاثر ودعوى ان النيابة غير مقابلة للفضولية كما ترى ثم على فرض صحة هذه النيابة لا وجه لاحتمال عدم رجوعه إلى الشراء في ذمة الغير إذ مع هذه النية يرجع إلى الشراء في ذمته في اللب قطعا قوله ونص عليه جماعة الخ اقول وقال في يع وكل موضع يبطل فيه الشراء للموكل للمخالفة فان كان سماه لم يقع عن احدهما وان لم يكن سماه قضى به على الوكيل في الظ واخذ البيع مقاصة وكذا لو انكر الموكل الوكالةقوله لكنه بعيد اقول بل غير بملاحظة تعليله حيث قال لانه عقد الشراء له فان اجاره الخ فان مقتضاه مفروغية كون قصده ذلك وهذا مناف للحمل على الالتزام في الظ إذ هو فرغ الجهل بكونه قاصد النفسه أو لغيره وبالجملة مورد كلامه صورة العلم بكون قصده وقوع الشراء للغير فالحكم بالزامه بالثمن مع عدم اجازته لا يكون الا واقعيا فتدبر قوله والظ انه لا فرق الخ اقول مجمل المطلب انه اما ان نقول ان المعاطاة مفيدة للملك وهى على طبق القاعدة أو نقول انها على خلاف القاعدة وعلى التقديرين اما ان نقول ان الفضولي على القاعدة أو نقول انه ثبت على خلافها من جهة الادلة الخاصة فعلى القول بكونهما على القاعدة لا ينبغى الت في جريانه فيها إذا البيع المعاطاتى مشمول للادلة مثل البيع بالصيغة ولا فرق بين الانشاء بالقول والفعل في عدم وجوب الاقتران بالرضا أو وجوبه وهذا واضح واما ما احتمله المص قده من كونها عبارة عن مجرد الرضا فهو كما ترى وعلى بقية التقادير الحق عدم جريان فيها لان ما ثبت على خلاف القاعدة يجب الاقتصار فيه على مورد الدليل ومن المعلوم ان الادلة الخاصة للفضولي مشكوكة الشمول للمعاطاة كما ان دليل المعاطاة بناء على كونه هو السيرة لا يشمل الفضولي فيجب الاقتصار على القدر المتيقن قوله حيث ان الظ وقوع الخ اقول ليت شعرى من اين هذا الظهور الا ان يق السيرة الموجودة الان على عدم اجراء الصيغة كانت موجودة في السابق لكنه مجرد دعوى ولو تمسك تبرك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس بعد فرض صدق البيع على البيع المعاطاتى كان اولى فتدبر قوله إذ قد لا يحتاج الخ اقول وايض قد يقبض بتخيل انه ما دون في التصرف أو بتخيل انه ماله أو نحو ذلك قوله مع ان النهى لا يدل الخ اقول وذلك لعدم تعلقه بالاقباض من حيث انه بيع بل به من حيث انه تصرف في ملك الغير قوله فلا ينافى كونه جزء سبب اقول فيه تأمل فانه لو فرض تعلق النهى به بعنوان انه بيع كان دالا على عدم ترتب الاثر المترتب لولا النهى وذلك الاثر ليس الا الملكية مع لحوق الرضا و بعبارة الاثر المقصود منه ليس الا كونه جزء السبب فيرتفع هذا الاثر بالنهي فت قوله بان المعاطاة منوطة إلى قوله ومشروطة ايض الخ اقول ظاهره انهما وجهان مع ان مفادهما واحد الا ان يريد من الاول انها عبارة عن مجرد الرضا وقصد التمليك جسما يحتمله المص قده بعد ذلك لكنه بعيد ولعل المراد من الامرين واحد وحاصله ان المعاطاة منوطة بالرضا والقبض المقرون به ولا يتاتى ذلك الا من المالك لكنه لا يحتاج إلى هذا التطويل وكيف كان فهذا الاستدلال مما لا وجه له اص إذ لا فرق بين الانشاء الفعلى والقولى في الاناطة بالرضا وقصد التمليك جسما ذكره المص قده والغرض انه لا حاجة في جوابه إلى اطالة الكلام قوله لكنك قد عرفنا الخ اقول مع ان ظاهره ابكاء الفرق الا من هذه الجهة كما لا يخفى قوله نعم لو قلنا ان الخ اقول هذا الاحتمال لا وجه له اص خصوصا بناء على كونها بيعا مفيدا للملك كما هو المفروض لا من جهة انه غير مقصود للعلماء كما ذكره المص قده بل من جهة ان مجرد الرضا الباطني من دون انشاء لا يعقل ان يكون بيعا ولو امكن هذه الدعوى في المعاطاة امكن في البيع اللفظى ايض ان يق ان حقيقته هو الرضا واللفظ ليس سببا وانما هو كاشف صرف فت قوله واما على القول بالاباحة الخ اقول وكذا على القول بالملك ان جعلناه على خلاف القاعدة جسما اشرنا إليه انفا قوله مع ان حصول الاباحة الخ اقول لم اعرف الفرق بين الملكية والاباحة في ذلك فلو لم يمكن حصول الاباحة قبل الاجازة فكذا الملكية مع ان هذا انما يرد على الكشف لا على النقل قوله والاثار الاخر الخ اقول هذا ايض كسابقة من عدم الفرق بين الاباحة والملكية والتحقيق ان الاباحة الواقعية كافية كالملكية الواقعية والغرض انه لا وجه للاطالة بذكر هذه الوجوه والجواب بمثل قوله اللهم الا ان يق ومجمل المطلب ما اشرنا إليه من انه لو كان كل من المعاطاة والفضولي على القاعدة لا اشكال في جريانه فمها والا فلا وجه له لوجوب الاقتصار على القدر المتيقنوجميع ما

ذكر غير ما ذكرنا تطويل بلا طائل كما عرفت وهنا امور اخر لم يتعرض لها المص قده لا باس بالاشارة إليه اجمالا احدها هل يختص الفضولي بناء على صحته بالبيع والنكاح مما هو منصوص بالخصوص أو يجرى في ساير العقود بل الايقاعات ايض ففى الجواهر بعد الاستدلال على صحته بجملة من الادلة والتاييد بالاخبار الواردة في باب الخمس من طلب الاجازة من الامام ع فاجاز ونصوص المناكح والمساكن سيما ما صرح فيه منها بالشراء من مال الخمس من الجوارى المشتملة على اجازة الامام ع ذلك لاهل الحق واحبا اجازة السيد عقد العبد واجازة الوارث ما زاد على الثلث وغير ذلك كاخبار التصدق بمجهول المالك ونحوها قال ومنه يظهر عدم اختصاصه بالنكاح والبيع بل في الرفضة انه لا قائل باختصاصه بهما بل عرفت مما قدمناه سابقا جريانه في العقود وغيرها من الافعال كالقبض ويجرى والاقوال التى رتب الش عليها الاحكام الا ما خرج بالدليل كما اومى إليه في شرح الاستاد قال وفى جرى الفضولي فيما جرت فيه الوكالة من العبادات كالاخماس الزكوات واداء النذور والصدقان ونحوها من مال من وجبت عليه أو من ماله وفيما فام من الافعال مقام العقود ونحوه وكذا الاتفاعات مما لم يقم الاجماع على المنع فيها وجهان اقويهما الجواز ويقوى جريانه في الاجازة واجازة الاجازة وهكذا ويتفرغ عليها احكام لا يخفى على ذوى الافهام امنتهى