حاشیة المکاسب-ج1-ص143

حيث كون الخصوصية التى وردت عليها المعاهدة ملغاة لكونها ماخوذة لا على وجه التقييد والتقويم ما ذكروه في باب الشروط من كون الخلفها موجب للخبار لا للبطلان فان المعاهدة الخاصة واردة على الشروط لكن لا بنحو التقويم بل بنحو تعدد المطلوب بخلاف تخلف الاوصاف المقومة ولذا ذكروا انه لو تخلف الوصف لا يوجب الا الخيار ولو تخلف الجنس والنوع اوجب البطلان فان الوجه فيه ان الثاني ملحوظ في انظار العرف على وجه التقويم ولذا نجعل المداد في تعيين النوع على انظارهم فقد يكون ما هو داخل في الصنف حقيقة واختلافه يوجب اختلاف الصنف داخل في قوام النوع عند العرف بحسب انظارهم وكذا الكلام في باب تخلف الجزء فانه لا يوجب البطلان مع ان المعاهدة الواردة على المكل معهودة معاهدة واحدة خاصة والحاصل ان خصوصية المالكين لما لم تكن مفومة للبيع وانما يكون حقيقة مجرد المبادلة بين المالين فلا يضر تخلفها كما لا يضر عدم معلوميتها ولا فرق في ذلك بين اقسام الفضولي وانحاء الصيغة كما انه لو كان الاشكال واركا لم يكن فرق بين قصد التملك للغاصب صريحا وفى مفهوم العقد وقصده من دون ان يصرح تمليكه ولعل ما ذكرنا مراد البعض الذى يذكره المص قده في جوابه الثاني حيث قال ان الاجازة تتعلق بنفس مبادلة العوضين وان كانت خصوصية ملك المشترى الغاصب للثمن ماخوذة فيها فان مقصوده ان الخصوصية ملغاة من جهة عدم كونها مقومة للبيع هذا واما الجواب الذى يذكره المص قده فسياتى الكلام عليه قوله كايقاع المتكلم الاصلى الخ اقول الظ انه خبر لقوله فنسبة المتكلم الخ قوله في التذكرة حيث قال الخ اقول قال وفيها لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الاخر فاشكال من ان الاخر انما قصد تمليك العاقد اما مع العلم فالاقوى ما تقدم وفى الغاصب مع علم المشترى اشكل إذ ليس له الرجوع بما دفعه إلى الغاصب هنا انتهى وظاهره كما ترى ايراد الاشكال في مطلق الفضولي مع جهل الاخر من غير فرق بين البايع والمشترى والغاصب وغيره وانحاء الانشاء من كونه بلفظ التمليك وغيره واما ما ذكره في وجه الاشكلية في الغاصب مع علم المشترى فبيانه انه ح يكونالمشترى في الحقيقة مملكا للثمن المغاصب بلا عوض لانه عالم بانه ليس له ومع ذلك يدفع إليه الثمن فكأنه اعطاه مجانا ولذا لا يرجع عليه به إذا تلف وإذا كان كك فلا يمكن ان يصير ملكا للمالك بالاجازة لان المفروض ان المشترى قصد تمليكه للغاصب مجانا فتصحيحة بالاجازة والحكم بكونه للمالك يكون اشكل بل في الحقيقة اجازة هذا البيع يرجع إلى اجازة البيع بلا ثمن كما سيشير إليه المص قده قوله ولا ينتقض بما لو جهل الخ اقول الانصاف عدم اندفاع هذا النقض بما ذكره المص قده اما اولا فلان الطرف الاخر قد يكون معتقد الكون البايع اصيلا (ولا يكون مترددا بين كونه وكيلا أو وليا أو اصيلا) فيقصد تمليكه لنفسه لا بعنوان اعم واما ثانيا فلامكان فرض التعميم في الفضولي ايض إذا فرض كونه مترددا بين كونه اصيلا أو فضوليا ودعوى عدم امكان هذا الاعتبار فيه لكونه اجنبيا كما ترى فالتحقيق ما عرفت من انه وان اراد تمليك العاقد لنفسه الا ان هذه الخصوصية ملغاة في نظر العرف لعدم كونها ماخوذة على وجه التقويم وكون حقيقة البيع مجرد المبادلة من غير نظر إلى المالكين من الطرفين ولذا لا يضر مع العلم بارادته بخصوصه وعدم الالتفات إلى كونه وكيلا أو وليا مع كونه في الواقع كك بل لا يوجب هذا التخلف الخيار ايض الا إذا كان من الاغراض النوعية المأخوذة على وجه تعدد المطلوب بحيث يرجع إلى الشرط الضمنى فتدبر قوله واكثر النصوص المتقدمة اقول لم يتقدم نص في شراء الغاصب لنفسه الا ان يريد نصوص الاتجار بمال اليتيم وفيه ما لا يخفى قوله وفيه ان حقيقة العقد الخ اقول قد عرفت ما فيه من ان قصد الخصوصية لا يضر بعد كونها خارجة عن حقيقة المعاملة التى هي المبادلة والظ ان نظر ان نظرا البعض إلى ذلك كما اشرنا قوله فالانسب في التقضى الخ اقول فيه اولا ما عرفت من منع كون بيع الغاصب أو شرائه مبنيا على ادعاء الملكية في جميع المقامات وانه لولاه خرج عن كونه مبادلة حقيقية لما عرفت من ان بيع ماله لغيره أو مال غيره لنفسه ايض بيع حقيقة لان حقيقة المبادلة محفوظة وقصد كون الثمن أو المثمن لغير مالك الاخر لا يضر بصدق والمبادلة بين المالين سواء قلنا بصحة ذلك أو بطلانه و ثانيا بعد الادعاء المذكور ايض فقول ان من المعلوم ارادة الغاصب تملك خصوص نفسه لا من كان مالكا وان كان غيره وان شئت فقل ان الجهة تعليلية لا تقييدية وعلى فرض كونها تقييدية وكون الحكم وارادا عليها نمنع اقتضاء ها ما ذكره إذ لابد في ورود الحكم على الجهة مط من قابلية المحل للاطلاق والا فلا يستلزم الاطلاق الا ترى انك إذا قلت اكرمت زيد الصداقته لا يقتضى اطلاق مطلق الصديق بل وكذا لو قلت لزيد ادخل دارى من حيث انك صديقى لا يكون اذن الدخول مطلق الصديق ففى المقام ايض وان كان الغاصب

في قوله تملكت كذا بكذا دينا على انه المالك وكان تملكه للمثمن من هذه الجهة لا انه لا يقصده الا تملك نفسه لا المالك الواقعي فلا مفر في دفع الاشكال الا ما ذكرنا من ان هذه الخصوصية ماخوذة لا على وجه التقييد في انظار العرف فيمكن الغاؤها في مقام الاجازة ولا يلزم منه مخالفة المجاز للمنشأ لان المجاز نفس المبادلة لا بهذه الخصوصية فتدبر قوله هذا مع انه ربما يلتزم الخ اقول وعرضه ان غاية ما يلزم من الاشكال المذكور عدم صحة الاجازة على ان يكون للمالك واما بطلان المعاملة وعدم امكان تصحيحها فلا فانه يمكن ان تصحح بالاجازة على ان يكون للمالك واما بطلان المعاملة وعدم امكان تصحيحها للغاصب الفضولي وليس عرضه دفع الاشكال مع كون الاجازة على الوجه السابق كما قد يتخيل ليرد عليه انه لا يدفع الاشكال الوارد عليه هذا وكان الاولى ان يعبر عن المطلب بتغيير اخر بان يقول هذا كله على تقديره الاجازة على ان يكون للمالك وهل يصح على ان يكون للغاصب اولا ربما يلتزم الخ هذا ويمكن ان يق ان الكلام في ان مقتضى الاجازة بقول مطلق ان يكون للغاصب اولا وان القائل ملتزم بكونه له وح فيتحصل في المسألة وجوه الثاني ويمكن البطلان وعدم الصحة بالاجازة لا للمالك ولا للغاصب الثاني الصحة مع كونه للمالك (الثالث الصحه مع كونه الغاصب الرابع تبعية)