حاشیة المکاسب-ج1-ص136

لجعل الاحكام خفية فلعل الحكمة تقضى توسعة امر النكاح من هذه الجهة دون غيره هذا مع ان الحكم في النكاح ايض ليس من المسلمات وان ادعى عليه الاجماعات لان المحكى عن الشيخ في المبسوط والخلاف انكاره فيه من الاصل وعن فخر المحققين ايض ذلك فيه وفى سائر العقود وعن ابن حمزة اختصاصه بتسعة مواضع لوجود النص فيها دون غيرها واما الاخبار فهى ايض واردة في موارد مخصوصة كنكاح الاب لابنه كما في الموثقة إذا زوج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه ونكاح الولى العرفي من الاخ والعم ونحوها كما في صحيحة الحذاء ونكاح الام لابنه كما في رواية محمد بن مسلم ونكاح الوصي كما في صحيحة ابن بزيع ونكاح العبد بدون اذن المولى ونحو ذلك مما يمكن تخصيص الحكم فيه بمورده جسما اختاره ابن حمزة وبالجملة فالتعدي منها إلى مطلق نكاح الفضولي مشكل فضلا عن التعدي إلى ساير العقود من البيع ونحوه مع ان العمدة في تلك الاخبار اخبار نكاح العبد وقد عرفت انه يمكن ان يق فيه وفى نحوه مما يكون العاقد عاقدا لنفسه الا انه منوط برضا الغير ان كون الاجازة مصحة مطابق للقاعدة فلا يمكن قياس غيره عليه قوله وبالنص الوارد الخ اقول وهو صحيح العلا بن سيابة قال سئلت ابا عبد الله عليه السلام عن امراة وكلت رجلا بان يزوجها من رجل فقبل الوكالة فاشهدت له بذلك فذهب الوكيل فزوجها ثم انها انكرت ذلك الوكيل وزعمت انها عزلته عن الوكالة فاقامت شاهدين انها عزلته فقال ع ما يقول من قبلكم في ذلك قال قلت يقولون ينظر في ذلك فان كانت عزلته قبل ان يزوج فالوكالة باطلة والتزويج باطل وان عزلته وقد زوجها فالتزويج ثابت على ما زوج الوكيل وعلى ما انفق معها من الوكالة إذا لم يتعد شيئا مما امرت به واشترطت عليه في الوكالة قال ثم قال يغرلون الوكيل عن وكالتها ولم تعلمه بالعزل قلت نعم يزعمون انها لو وكلت رجلا واشهدت في الملاء وقالت في الخلاء اشهدوا ابى قد عزلته وابطلت وكالته بلا ان تعلم في العزل وينقضون جميع ما فعل الوكيل في النكاح خاصة وفى غيره لا يبطلون الوكالة الا ان يعلم الوكيل بالعزل ويقولون المال منه عوض لصاحبه والفرج ليس منه عوض إذا وقع منه ولد فقال ع سبحان الله ما اجور هذا الحكم وافسده ان النكاح اخرى واجدر ان يحتاط فيه وهو فرج ومنه يكون الولدان عليا اتته امراة تستعد به على اخيها فقالت امير المؤمنين انى وكلت اخى هذا الحديث قوله وحاصله ان مقتضى إلى اخره اقول ويمكن ان يق ان الغرض من ذلك مجرد الرد على العامة في جعل حكمة الحكم في الاحتياط وانه ليس كك والا كان النكاح اولى بان يحتاط فيه ولو كانالاحتياط بان يحزى صيغة النكاح مجدد أو بان يطلق احتياطا لا ان مقتضى الاحتياط الحكم بالصحة ليكون دالا على ان الصحة في غيره تستلزم الصحة فيه دون العكس والحاصل انه لما كان الحكم الواقعي عدم الفرق بين النكاح وغيره في مسألة العزل مع عدم بلوغ الخبر إلى الوكيل الحكمة فيه ليس هو الاحتياط فلابد من حمل الخبر على ان الغرض منه الانكار عليهم في جعل حكمة وانه لو كان كك كان اللازم عدم الحكم بالبطلان بل العمل على وجه يطابق الواقع قطعا بالطلاق أو النكاح الجديد وليس المراد ان مقتضى الاحتياط الحكم بالصحة لا يلزم من هذا النص وهن في الفحوى ويمكن ان يكون المراد من قوله اولى واجد ومثل مثل ما اريد من وقوله واولو الارحام بعضهم اولى ببعض وح فلا حاجة إلى توجيه كون الاحتياط في النكاح الابقاء دون الابطال بما ذكره قده من كون الثاني مستلزما للزنا بذات العمل بخلاف الاول ومع الاغماض عن ذلك نقول لا نفهم معنى الخبر ومعه ايض لا يلزم الوهن المذكور فت قوله ونحوها غيرها الخ اقول كخبر ابى الصلاح عن ابى عبد الله عليه السلام في الرجل يعمل بالمال مضاربة قال ع له الربح وليس له من الوضيعة شئ الا ان يخالف عن شئ مما امر به صاحب المال وصحيح الحلبي عنه في الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط قال ع هو ضامن والربح بينهما وصحيحة الاخر عنه ع قال المال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شئ الا ان يخالف امر صاحب المال فان العباس كان كثير المال وكان يعطى الرجال يعملون به مضاربة ويشترط ان لا ينزلوا بطن واد ولا يشتروا ذارطبة فان خالفت شيئا مما امرتك به فانت ضامن للمال وقد ورد جملة من الاخبار في المضاربة ايض موافقا للمذكورات في مخالفته شرط عدم السفر والى ارض معينة كصحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطى للرجل المال فيقول ايت ارض كذا وكذا ولا تجاوزها واشتر منها قال ع ان جاوزها وهلك المال فهو ضامن وان اشترى متاعا فوضع فيه فهو عليه وان ربح فهو بينهما والصحيح عن احدهما ع سئلته عن الرجل يعطى المال مضاربة وينهى ان يخرج قال يضمن المال والربح بينهما وخبر ابى بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطى مالا مضاربة وينهاه ان يخرج به إلى ارض اخرى فعصاه قال هو ضامن له والربح بينهما إذا خالف شرطه

وعصاه ونحوه خبر ابى الصباح وهذه الاخبار بجملتها كما ترى مخالفة للقواعد بظاهرها فيمكن العمل بها تعبدا ولو كانت المضاربة غير باقية مع المخالفة وح فلابد من الاقتصار على ما هو عليه تضمنة في خصوص هذا الباب ويمكن ان يعمل بها وحملها على بقاء المضاربة تعبدا وان كان ضامنا مع مخالفة الشرط وهذا قريب من الاول وكلاهما بعيد ومعهما فلا شهادة فيها لما نحن فيه ولا استيناس ايض كما ادعاه المص قده فان الحكم بصحة معاملة واقعة على مال الغبر من دون اذنه واجازته تعبد الادخل له بصحة المعاملة مع الاجازة فان الاول راجع إلى سقوط اعتبار الاذن والرضا من المالك بخلاف الثاني فان المفروض اعتبارهما ودعوى كفاية لحوقهما فلا وجه للاستيناس ح كيف والا لصح الاستيناس بكل مورد صح التصرف في مال الغير من دون رضاه وهو كما ترى ويمكن تطبيقها على القواعد بحملها على صورة الاجازة اللاحقة وهذا ايض بعيد عنها فانه لا اشارة إلى ذلك في شئ منها على كثرتها مع ان الاجازة لا تنفع في الاشتراك في الربح بل مقتضى القاعدة اما عدم استحقاق العامل شيئا لانه فضولي أو استحقاقه مقدار اجرة علمه فالاولى ان يق ان مجرد منع المالك عن تصرف خاص أو السفر إلى جهة خاصة لا يستلزم عدم الرخصة في المعاملة وبعبارة اخرى يمكن ان يكون منعه منعا تكليفيا منه لا وضعيا حتى يستلزم كون التصرف غير ما دون فيه بالاذن الوضعي وان شئت فقل انها محمولة على صورة تعدد المطلوب فالضمان انما هو من جهة المخالفة