حاشیة المکاسب-ج1-ص133

فاتلف فان في جملة من الاخبار استسعاؤه وقد عمل بها الشيخ الا انه يمكن حملها على ما إذا كان ذلك باذن المولى وعمله ورضاه وان كان مقتضى القاعدة على هذا اشتغال ذمة المولى به لا تعلقه بكسب العبد لكن يمكن ان يحمل على صورة رضى المداين بذلك ومحل المسألة مقام اخر والغرض الاشارة إليه ليراجع التاسع إذا اقترض بدون اذن المولى واجازته فاخذه المولى وتلف تحت يده فلا مقترض الرجوع على ايهما شاء لكن الرجوع على العبد انما يكون بعد العتق فان رجع على المولى قبل عتق العبد ليس له الرجوع على العبد إذا كان مغرورا من قبله لانه ليس يملك على ذمة عبد شيئا وان قلنا بملكه نعم لو رجع عليه بعد عتقه جاز له الرجوع عليه ان كان غار اله لعدم المانع ح كما انه لو رجع على العبد ح جاز له الرجوع على المولى لكون التلف في يده والمفروض عدم كونه ملكا للعبد حتى يق انه وماله لمولاه فلا يضمن له شيئا ومما ذكرنا من عدم ملكية المولى شيئا في ذمة العبد يظهر انه لو اتلف مال المولى ليس له الرجوع عليه ولو حال عتقه لعدم الشغل من اول الامر حتى يتبع به بعد العتق وانه لا يجوز للمولى ان يبيعه شيئا بثمن في ذمته وان قلنا بملكه وكذا لا يجوز له الاستدانة من المولى ولكن في الجميع تأمل ومقتضى القاعدة بناء على ملكية العبد صحة الجميع فتدبر العاشر إذا حاز مباحا باذن المولى فلا اشكال وان كان بغير اذنه فبناء على الملكية يملكه ويحجر عليه وبناء على العدم هل هو باق على الاباحة أو يملكه المولى قهراوجهان اقويهما الثاني لانه معدود من منافع عبده ولا يعتبر في تملك المباحات سوى الحيازة وبالقصد وهو حاصل وهذا هو الفارق بينه وبين حيازة حيوان فان القصد لا يتحقق منه فيبقى بعد ذلك على الاباحة ولا يملكه مالك الحيوان قهرا هذا واما اخذ العبد للقطة فمقتضى قاعدة عدم قدرته على شئ بقاؤها على حالها الاول وليس تملكا حتى يكون من قبيل حيازة المباح لكن المش كما قيل ان التقاطه صحيح وموجب للحوق الاحكام وان كان بدون اذن المولى واجازته مع ان الوارد في خبر انى خديجة ذلك خلاف وقد عمل به ابن الجنيد وهو عنه عن الصادق ع سئله المحاربي عن المملوك ياخذ اللقطة فق ما للمملوك واللقطة لا يملك من نفسه شيئا فلا يتعرض لها المملوك ينبغى للحران يعرفها سنة الحديث هذا واما لو اذن له المولى أو اجاز فلا اشكال ويتعلق الاحكام به ان كان على وجه النيابة وبالعبد ان كان بعنوان رفع المنع كما تقدم قوله أو الش اقول كالاولياء من الاب والجد و الحاكم وعدول المؤمنين بل فساقهم في التصرفات الحسبية وكالمقاص وكالمضطر في مقام حفظ النفس ونحو ذلك والماذون من الاولياء بحكمهم قوله وهذا مراد من جعل الخ اقول كما انه المراد من جعل الاختيار شرطا وكذا جعل اذن السيد شرطا مع حكمه بالصحة مع الاجازة قوله بعد اتفاقهم على بطلان ايقاعه اقول ان قلنا بكون الفضولي في البيع بمقتضى القاعدة لشمول العمومات جسما اختاره المص قده فالحاقه ساير العقود به في محله بل مقتضاها ح القول بالصحة في الايقاعات ايض الا ما جرح بالاجماع كالعتق والطلاق فان الظ اجماعهم على عدم جريان الفضولية فيهما بل عدم صحة موقوفيهما وان كانت من جهة الفضولية في عقد اخر كان يوكل احد شخصا فضولا عن الزوج أو السيد في الطلاق أو العتق فاجاز عقد التوكيل بعد ايقاعهما فان الاجازة ح تصح عقد الوكالة فيكون الطلاق صادرا عن الوكيل الا ان الظ ان الاجماع منعقد على عدم الصحة في هذه الصورة ايض وكذا في العتق واما ساير الايقاعات فيشكل دعوى تحقق الاجماع فيها بالنسبة إلى كل واحد واحد نعم المنقوك منه عام في الجميع لكنه ليس بحجة فلا يخرج من اجله عن العمومات مع ان الامر في العتق والطلاق ايض مشكل من حيث انهم يستدلون على عدم الجريان في الاول بما ورد من الاخبار الذى ورد نظيره في البيع ايض مثل قوله لا عتق الا بعد ملك وقوله ع من اعتق ما لا يملك فلا يجوز ويمكن الجواب عنهما بما اجيب به عن مثل قوله لا بيع الا في ملك فلو كان مدرك بعض المجمعين مثل هذين الخبرين اشكل الحال لعدد دلالتهما على المدعى فيشكل على التعويل على الاجماع المذكور وكذا يستدلون في الثاني بمثل قوله الطلاق بيد من اخذ بالساق ويمكن الجواب عنه كما لا يخفى وبالجملة التعويل على الاجماع في منع الجزمان مشكل خصوصا في ساير الايقاعات من الاذن والاجازة والابراء والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك هذا ولو قلنا بكون الفضولي على خلاف القاعدة كما هو الحق فالحاق وساير العقود ايض محل اشكال قوله أو فحوى اقول ويظهر من اقتصاره قده على القسمين ان الاذن بشاهد الحال داخل في محل الاشكال ويمكن ان يدعى انه ايض مثل القسمين في الاخراج عن الفضولية فيختص مورد الاشكال بما إذا علم الرضا الباطني من دون قرينة وامارة أو لم يعلم ايض الا ان المالك اخبر به بعد ذلك والفرق بينه وبين شاهد الحال ان العقد ينسب إلى المالك مع الثاني لوجود

المظهر للرضا بخلاف الاول لوضوح الفرق في نسبة الفعل إلى شخص راض به بين ما كان هناك امارة على رضاه به وبين ما لم يكن فان في الاول يصدق انه صدر عن اذنه بخلاف الثاني وهذا نظير ما اعتبرنا في صيغ العقود كونها دالة على المراد ولو بقرينة وحالية لا يكفى على المتعاقدين به من دون نصب قرينة توجب كون الصيغة دالة ثم ان الظ ان الرضا الباطني كاف في رفع الحرمة في التصرف المحرم بدون الاذن كالاكل ونحوه لان الظ ان المناط فيه هو العلم بالرضا وانما الاشكال في كفايته في نفوذ التصرفاتبحيث يلزم به المالك ويجب عليه الوفاء والاقوى التفضيل بين ما يكون العقد صادرا من غير المالك وبين بيع العبد والباكرة والراهن ونحوهم ممن يكون العقد له الا انه موقوف على اذن الغير وذلك لعدم الدليل على الاول إذا لعمومات قاصرة الشمول لان المراد من قوله تع أو فوا بالعقود ليس وجوب الوفاء على كل احد بالنسبة إلى كل عقد صادر من كل احد بل هو نظير قوله تع وليوفوا نذورهم ونحوه خطاب بالنسبة إلى من صدر منه العقد فيكون المعنى اوفوا بعقودكم الصادرة منكم ومن المعلوم عدم صدور العقد من المالك لو بالواسطة فمثل عقد الوكيل والماذون مشمول لانه صادر عن الموكل والاذن بالواسطة بخلاف ما