پایگاه تخصصی فقه هنر

حاشیة المکاسب-ج1-ص130

الانشاء مقرونا بالرضا وفى الفضولي يعتبر ان يكون الانشاء مقرر باذن المالك وبالاجازة لا يتغير عما وقع عليه والحاصل انه يمكن ان يق لانم انه يعتبر ان يكون الاجازء راجعة إلى مضمون العقد وعلى فرضه لانم ان في المقام ليس كك فان كون المضمون منوطا برضا الغير لا يستلزمكونه متعلقا بذلك الغير بل يجوز ان يكون المضمون الذى لواحد منوطا برضا شخص اخر فإذا وقع لا برضاه يكون موقوفا على الاجازة منه فبيع العبد لمال الغير باذنه يكون منوطا برضا موليه بوقوع هذا البيع فكون السيد اجنبيا عن العوضين لا يستلزم رجوع المنع إلى الانشاء بما هو انشاء بل هو راجع إلى المضمون من حيث وقوعه في الخارج على وجه استقلال العبد وبالاجازة يخرج عن كونه على وجه الاستقلال واما الانشاء فلا تغيير عما وقع عليه في شئ من المقامات وبالجملة فالمانع استقلال العبد في التصرف لا في الانشاء بما هو انشاء حتى يق لا يمكن تغييره وهذا واضح جدا قوله والمخصص انما دل الخ اقول ولا يخفى ان الاشكال السابق ان كان اشكالا لا يندفع بهذا الجواب لان المفروض ان لسان المخصص ان العقد الواقع على وجه استقلال العبد غير صحيح حيث دل على عدم قدرته على شئ فلا يكون قادرا على الانشاء إذا كان واقعا على وجه الاستقلال والمفروض ان الاجازة لا تغيره عما وقع عليه فيكف يكفى مع بقائه بعد على وصف الاستقلال فيظهر من هذا ان المناط عدم وقوع التصرف بما هو تصرف بيعي أو صلحي أو نحو ذلك على وجه الاستقلال وبالاجازة يصدق انه وقع لا على وجهه لان المفروض ان المؤثر مجموع العقد والاجازة كما في الفضولي فمعنى قوله مع لا يقدر على شئ ان الشئ لا يقع بقدرته فقط وإذا حصلت الاجازة وقلنا بالصحة فقد وقع بالمجموع من قدرته وقدرة المولى فالتحقيق عدم ورود الاشكال من الاصل وعدم الفرق بينه وبين الفضولي كما عرفت قوله فان جواز النكاح الخ اقول يعنى لما ثبت من الخارج ان في النكاح يصح لحوق الاجازة من جهة الاخبار الخاصة نستكشف ان المراد من الاذن في الصحيحة الاعم من السابق واللاحق ودعوى ان الطلاق ايض ثبت عدم الصحة بالاجازة فلا يمكن ارادة الاعم منها مدفوعة بان الطلاق خرج بالدليل ودعوى انه يلزم ح تأخير البيان مدفوعة بان المقصود لم يكن بيان تمام الخصوصيات في حكم الطلاق بل مجرد انه يبطل إذا لم يكن اذن من السيد اصلا واما انه لو كان الاذن اللاحق موجودا يكفى اولا فليس المقام مقام بيانه قلت ويمكن ان يعكس الامر ويق لما كانت الصحيحة مشتملة على الطلاق الذى لا يصح بلحوق الاجازة نستكشف ان المراد من الاذن فيها خصوص الاذن الاذن السابق واما صحة النكاح بالاجازء فمن الدليل الخارج ولا يلزم تأخير البيان لان كان بصدد حكمه في الجملة لامط والتحقيق ان الصحيحة ساكته عن حكم لحوق الاجازة بل المستفاد منه ان العقد بلا اذن باطل والقدر المتيقن منها بلا اذن مط لا سابقا ولا لاحقا فلا ينافى الدليل الخارج على احد الامرين كما في النكاح والطلاق حيث دل الدليل على صحة الاول بالاجازة وعدم صحة الثاني بها قوله وكما يرشد التعبير الخ اقول يعنى يرشد التعبير المذكور إلى ان الكلام مسوق لبيان الخ وذلك لان الط منه ان محط نظر السائل ان العبد هل هو مستقل في الطلاق بحيث لا يحتاج إلى الموتى اصلا اولا فيكشف هذا عن ان محط النظر في اصل المطلب ايض هو هذا قلت هذا مؤيد لنا ذكرنا من ان المستفاد منها الحكم في الجملة فتدبر قوله بل يدل عليه ما ورد الخ اقول وفى موثقة زرارة عن ابى جعفر عليه السلام سئلته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذاك إلى سيده ان شاء اجازه وان شاء فرق بينهما قلت اصلحك الله ان الحكم بن عينية وابرهيم النجفي واصحابهما يقولون ان اصل النكاح فاسد ولا يحلله اجازة السيد فق ع انه لم يعص الله وانما عصى سيده فإذا اجازه فهو جايز له وفى خبره الاخر عنه ع ايض سئلته عن رجل تزوج عبده بغير اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلك مولاه فقال ع ذلك إلى مولاه ان شاء فرق بينهما وان شاء اجاز نكاحهما وللمرأة ما اصدقها الا ان يكون اعتدى فاصدقها صداقا كثيرا فان اجاز نكاحه فهما على نكاحهما الاول فقلت لابي جعفر عليه السلام فانه في اصل النكاح كان عاصيا فقال ع انما اتى شيئا حلالا وليس بعاص لله وانما عصى سيده ولم يعص الله ان ذلك ليس كاتيانه ما حرم الله عليه من نكاح في عدة واشباهه قوله بتقريب ان الخ اقول يعنى وإذا كان في النكاح ككفيلحق به البيع ونحوه بالفحوى قوله مع ان تعليل الخ اقول وعلى هذا فلا يحتاج في شمول صورة كون عقد النكاح صادرا منه لا من غيره بوكالة ونحوه إلى ترك الاستفصار كما انه لا يحتاج في الحاق البيع إلى الفحوى فان علوم العلة كاف في المقامين ولعل المص إلى هذا الوجه نظر حيث قال بل يدل والى الاول نظر في جعله مؤيدا فان الفحوى ظنية لا تصلح للاستدلال بها قوله لعدم تصور رضا الله الخ اقول الاولى ان يق ان رضا الله مفروض العدم بخلاف رضا

السيد والا فالاجازة من الله ايض معقولة وان كانت المعصية الواقعة لا ترتفع بذلك فان معصية السيد ايض بما هي معصيته الا ترتفع بها وانما يرتفع اثرها وهو معقول بالنسبة إلى الله فحاصل المراد من الخبر انه لم يعص الله في اصل النكاح حتى يحتاج الصحة إلى اجازة الله المفروض عدمها بل انما عصى سيده فيه فهو محتاج إلى حازته ويظهر منه ح ان النهى المتعلق باصل المعاملة موجب للفساد بخلاف النهى المتعلق بعنوان اخر متحد معها في المقام فان مخالفة السيد محرته فالمعاملة محرمة من حيث انها مخالفة للسيد لامن حيث انها معاملة نعم المعاملة منهية عنها نبهى السيد فنهيه منعلق بنفس المعاملة الا ان نهى الله الاتى من جهة نهيه متعلق بها من حيث انها مخالفة للسيد ومقتضى التعليل المذكور ان هذا النهى من الله لا يقتضى الفساد واما نهى السيد فمقتضاه كون الامر بيده فان قلت المستفاد منه ان معصية الله موجبة للفساد الا إذا كانت تابعة لمعصية السيد فالنهى المتعلق بالمعاملة إذا لم يكن تابعا يقتضى الفساد وان كان بعنوان اخر متحد معها كمخالفة النذر أو نحو ذلك كالنهي المتعلق