حاشیة المکاسب-ج1-ص111

عن العين لا وجه لبقاء جواز المطالبة ومع ارتفاعه يعود الجواز كما ترى إذ باعطاء كيف ولا فرق بينه وبين سائر الجهات من المنافع والنماءات ونحو ذلك والحاصل ان العمل بقوله ص على اليد قد حصل والخروج عن العهدة قد تحقق فلا يجوز العمل به ثانيا ودعوى ان مقتضى كون الخروج معنى بالاداء ذلك إذ ما لم يؤد يكون في عهدته والمفروض انه لم يؤد وصورة تلف العين انما خرج مع عدم الاداء من جهة عدم امكان الاداء مدفوعة بان المستفادمنه ان العهدة عليه ما لم يحصل الاداء واما انه يجب الخروج عنها مرتين فلا يستفاد منه هذا مع ان غاية ذلك جواز مطالبة المالك العين واما جواز مطالبة ص الغاصب للبدل بدفع العين فيحتاج على هذا إلى دليل ومما ذكرنا ظهر عدم الوجه للتمسك بقوله ص الناس ايض لا المفروض انه قد عمل بمقتضاه من الحكم باخذ البدل فلابد من التخلص بعد ذلك ولا يبقى محل للتمسك به ثانيا فتبين انه لا وجه للمسألة الا ما ذكرنا من كون البدلية مادامية بمعنى ان المستفاد من ادلالة ذلك وح فبعد ارتفاع التعذر يجوز لكل منهما الاسترداد وليس الغرض من ذلك ان الادلة ناطقة بذلك حتى يق بالمنع بل العرض ان المرجع في تعيين مصداق الخروج عن العهدة إذ كان هو العرف فهم يحكمون بوجوب دفع البدل مادام التعذر وكذا إذا حكموا بان مقتضى السلطنة على المال جواز مطالبة البدل عند التعذر من العين يكون حكمهم كك فالمراد ان العرف يفهمون البدلية الكذائية من الادلة ومن ذلك يظهر ان المناط في الاسترداد مجرد تبدل التعذر بالتيسر فيجوز للغاصب مطالبة ما دفعه بدفع العين وللمالك مطالبة العين بدفع البدل وبمجرده يزول ملكية للبدل أو ينفسخ المعاوضة القهرية قلنا بها فيعود العين كما كانت قبل دفع البدل هذا ولكن لو قيل ان زوال الملكية والانفساخ مشروط في نظرهم بمطالبة المالك أو الغاصب لم يكن بعيدا وح فلوا مكن التحصيل لكن لم يطلع المالك على ذلك أو اطلع ورضى بالبدل لا يجب على الغاصب السعي وكذا العكس ولكن الاقوى الاول وذلك لانه مقتضى المادامية المفروضة فتدبر قوله ودفع البدل لاجل الخ اقول لانم ذلك بل افاد التخلص بالمرة والا فلا فلقائل ان يقول ببقاء حكم النماءات والمنافع والارتفاع السوقى ايض والحاصل انه جعل العين كأنها تلفت واخذ البدل فلا معنى لبقاء عهدة بعد ذلك نعم لما كان من جهة التعذر فبارتفاعه يرتفع الحكم لا انه من الاول الامر بقى بعض مراتب العهدة فتدبر قوله الا حكم تكليفي الخ اقول قد عرفت انه لا معنى لحدوث الحكم التكليفى بلا وضع فانه في المقام تابع له قوله غاية ما في الباب قدرة الخ اقول قدرة الغاصب يحتاج إلى دليل وليس الا زوال فلكية المالك البدل من جهة المادامية قوله إذ ما لم يتحقق السلطنة الخ اقول مراده من ذلك السلطنة الفعلية وح فلائم توقف عود البدل على غودها بل السلطنة على المطالبة هي المدار ولذا لو كان الغاصب من الاول قادرا على الدفع لا ينتقل إلى البدل فالمناط ليس مجرد عدم كون العين تحت يد المالك بل المناط قطع السلطنة بمعنى عدم امكان اثبات اليد عليها فقدرة الغاصب كافية في العود لا من جهة ان البدل بدل عنها بل من جهة حصول السلطنة للمالك معها والمفروض انها البدل منه ولعله إلى ذلك اشار بقوله فت قوله وليس ما عنده من المال عوضا الخ اقول قد عرفت ما فيه وان رفع البدل موجب للخروج عن جميع مراتب العهدة فلا تفعل فمع الاغماض عما ذكرنا لا يمكن التمسك بعموم الناس قوله ومما ذكرنا يظهر انه ليس الخ اقول لما كان جواز حبس مال الغير حتى ياخذ منه ماله الذى عنده مختصا بالاعوض والا فلو كان عنده دين أو عين لغيره وكان عند الاخر كك للاول لا يجوز لواحدة منهما حبس ما عنده حتى يتسلم ما عند الاخر الا إذا كان احدهما عوضا عن الاخر ببيع أو نحوه ان اراد ان يبين ان فيما نحن فيه لا يجرى حكم الحبس لما ظهر من ان البدل ليس بدلا عن العين بل عن السلطنة الفائتة فلا يجوز حبس العين لانه نظير حبس عين اخرى من مال المالك وانت خبير بما فيه فان البدل بدل عن العين غاية الامران بدليته عنها من جهة السلطنة الفائتة لا من جهة تلفها وايض إذا كان المبدل هي السلطنة وهى متقومة بالعين فيجوز حبسها من حيث تضمنها لحبس المبدل الذى هي السلطنة واليه اشار بقوله اللهم الخ لكن جعل الاقوى الاول مع ان هذا هو الاقوى الا ان يق ان حكم الحبس مختص بالمعاوضات لا بمطلق الاعواض فتدبر بقى هنا امور نشير إليها اجمالا احدها إذا فرض تعاقب الايدى على العين بان غصبها منه غاصب اخر وهكذا وفرض بقائها سواء كانت في يد الاخيرا وفى موضع لا يمكنللاخير الوصول إليه فمع امكان استردادها للمالك بان امكنه الاخذ من في يده وان لم يمكن ذلك لغيره فالظ عدم جواز اخذ البدل من احد وان لم يمكنه ذلك تخير في الرجوع على من شاء منهم فان رجع إلى الاخير لا يرجع هو على احد وان رجع على من تقدم رجع هو على من تأخر اما بناء على التعارض القهري

الشرعي فله اخذ قيمة العين كائنة ما كانت واما بناء على بقائها على ملك البايع المالك فيأخذ بقدر ما اعطاه ويملكه كالمالك متزلزلا لقاعدة الضرر الناشئ من جهة ذلك المتأخر والظ انه كالمالك في جواز الرجوع على كل من شاء من المتأخرين فتدبر الثاني إذا كانت الحيلولة على وجه يوجب زوال نملك المالك في ظاهر الشرع بحيث لا يمكن له الاخذ في ظاهر الشرع كما إذا باع ما بيده ثم اقر بعد البيع بانه لفلان فانه قد حال بينه وبين ماله بالبيع السابق على اقراده فهل يجرى احكام الحيلولة أو هو ملحق بالتلف حيث ان العين محكومة في ظاهر الشرع بانه للمشترى فان الاقرار لا يؤثر في حق الغير فلا يمكن الاخذ منه شرعا وجهان اقويهما الثاني وفى الجواهر ظاهر هم الاول ولكن يحتمل الثاني فلم تعيين احدهما مع انه يعد من التلف في نظر العرف فتدبر الثالث الاختلاط بمال الغاصب لا يعد من الحيلولة و لا التلف سواء كان بالمماثل أو الاجود أو الادون أو بغير الجنس بل يكون موجبا للشركة ويضمن النقص لو كان لكن المش حكموا بالمثل في الاخير بل قيل الاخلاف فيه لانه مستهلك وعن جماعة ذلك في الادون ايض لكن بمعنى انه يتخير المالك بين المثل والعين مع الارش لانه في حكم الاستهلاك الا انه لما امكن للمالك التوصل إلى ماله في الجملة لم يسقط حقه منه وعن جماعة تخييز الغاصب بين دفع المثل والعين في الاجود واما المساوى فالمش على ما ذكرنا الا ان ابن ادريس حكم بتخيير الغاصب مدعيا