حاشیة المکاسب-ج1-ص110

بطل الرهن ولو عاد خلافا والى ملك الراهن وفى الجواهر بلا خلاف اجده بيننا الا ما تسمعه من المحكى عن ابى الصلاح وهو شاذ لرجحانه على غيره بالملك السابق واليد المستمرة وازيد المرتهن من اثاريد المالك وللسيرة وللاجماع بل الضرورة على ملك الخل وجواز اتخاذه مع ان العصير لا ينقلب إلى الحموضه الا بتوسط الشدة إلى ان قال مضافا إلى الشك في اندراج الفرض في المباح الذى يملكه من استولى عليه فلابد من دخوله في ملك احد خال تخلله ولا ريب في رجحان المالك السابق على غيره إلى ان نقل عن ابى الصلاح انه ان صار خمرا بطلت وثيقة الرهن ووجب ازاقته وفى يع بعد العبارة السابقة ولو رهن مسلم من مسلم خمرا لم يصح فلو نقلب في يده خلا فهو له على تردد وعن لك مع صد الاقوى كونها ايض للاول إذا كانت محترمة بخلاف غيرها فانه لا يد فيه لاحد عليها هذا ويظهر من صاحب الجواهر في ذلك الباب مفروغية احقية المالك السابق الا مع الاعراض أو الاراقة فيختلف كلامه في البابين وكيف كان فالاقوى هو ذلك لا للتعليلات المذكورة لانها اخص من المدعى إذ لا اشكال في احقيته مع فرض اتحاده العصير التخليل فان الخمرية المتخللة في البين غير موجبة لعده من المباح قطعا وهذا غير ما هو الفرض من كون مجرد الملكية بلا خصوصية من احراز أو سبق أو اختصاص أو نحو ذلك موجبا للاحقية بل لامكان دعوى ان من شئون الملكية لشئ احقية صاحبها عند زوالها لمانع مع فرض كو المحل متعلقا لغرض العقلاء كما في المقام حيث ان العصير بعد الخمرية ايض متعلق لعرضهم ولا يحلق عندهم بالتلف وان حكم الشارع عليه بعدم الملكية فنحن لا نقول ان الحق ثابت حال الملكية ويبقى بعد زوالها حتى يق لم يكن في السابق الا الملكية بل نقول انه يحدث بعده بدعوى انه من اثار الملكية وانما اشترطنا ان يكون المحل متعلقا لغرض العقلاء احترازا عن مثل الكوز والكاس ونحوهما إذا كسرت فانه لا يبقى للمالك احقية بالنسبة إلى مكسورها الا إذا كانت في يده وقصد الحيازة فت قوله فاستشكل في عد اقول قال فيها ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن المثل و وفى وجوب الدفع اشكال فان اوجبناه فصار خلا في يد المالك ففى وجوب المثل اشكال فان صار خلا في يد الغاصب رده مع ارش النقصان ان قصرت قيمة الخل قلت ولا يخفى ان مقتضى اشكاله في المقامين الاشكال في الثالث ايض فانه لو لم يكن المالك احق بالخمر فيمكن ان يق بعدم وجوب رده بعد الخلية بل برد المثل ويكون الخل له وتبعه في ذلك صاحب لك قال وعلى تقدير تخمير العصير في يد الغاصب أو اختار المالك تعزيمه قبل انقلابه خلافله ذلك فإذا اخذ العوض فانقلب خلا في يد الغاصب وجب رده واخذ البدل مع احتمال استقرار ملك الغاصب عليه ح لخروجها عن اهلية الملك حين الخمرية وببراءة منها بدفع البدل وتخليلها اوجب حدوث ملكية لمن هي في يده ولو طلب المالك اخذها خمرا مع اخذ البدل ففى اجابته وجهان من خروجها عن ملكه ومن ثم وجبالبدل تاما ومن بقاء الاولوية لامكان ارادة التخليل ومن ثم عاد ملكه إليها قبل دفع البدل وهذا اقوى الا ان يعلم من حاله ان يتخذها للشرب لزوال حقه ح وكون اعادتها إليه تعاونا على الاثم والعدوان ثم على تقدير اعادتها إليه مع البدل فصارت خلا في يد المالك ففى وجوب رد المثل إلى الغاصب وجهان فيظهر منه انها لو عادت خلا قبل دفع البدل يكون للمالك بلا اشكال وكيف كان فمقتضى الاشكال مشترك كما لا يخفى قوله ولم يكن المالك اولى الابد اقول أي كان اولويته من جهة الملكية لا اولوية اخرى حتى يبقى بعد زوالها قوله الا ان يق الخ اقول قد عرفت ان بقاء الموضوع لا ينفع بعد كون الحكم معلقا على الملكية الزائلة قطعا قوله منهم الشهيدان اقول وقد عرفت من عبارة لك انه مثل القواعد في الاستشكال فلا وجه لتخصيصه بالقواعد دون لك بل الوجوب عنه فتدبر قوله بلا خلاف ظاهرا اقول قد عرفت الاشكال من صاحب الجواهر بل من القواعد ولك إذا كان ذلك بعد دفع البدل فلا وجه للتأييد مع كون المستشكل في المقامين واحدا وكانه قده لم يعثر على عبارة عدا ويكون مراده من هذه الصورة التى ادعى عدم الخلاف فيها ما إذا عادت خلا قبل دفع البدل فتدبر قوله وعن التذكرة وبعض الخ اقول نظرهم في ذلك إلى كون العين باقية على ملك المالك بالفرض وفيه انه على فرض تسليمه لا يستلزم ذلك بعد فرض الخروج عن عهدتها كيف والا لزم بدل اخر حين التلف إذا علم تلفها بعد ذلك إذ لا فرق بين ذلك وسائر الجهات فان تحقق الخروج عن العهدة فلا يبقى على الغاصب شئ والاوجب بقاء الجميع وكون النماءات والمنافع للمالك لا يستلزم جواز مطلابته من الغاصب فان المفروض انه قد تخلص من العهدة وجعل العين كأنها تلفت عنده ولعمري ان هذا واضح هذا واما لو قلنا بالمعاوضة القهرية الشرعية فلا اشكال اصلا بل المنافع والنماءات للغاصب كما ان نماء البدل للمالك فتدبر قوله والحاصل ان قبل دفع البدل الخ اقول لا يذهب عليك ان مقتضى ما

قدمناه من كون نفس العين في العهدة بعد التلف حتى في القيميات ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل بعد التلف ايض فلا فرق بين التلف والتعذر في ذلك قوله ثم انه لا اشكال الخ اقول الظ انه لا خلاف بينهم في التراد إذ ارتفع التعذر من غير فرق بين مثل الغرق والسرق والضياع ونحوها مما يعد تلفا عرفا ويكون المدرك للضمان ادلة الغرامات وبين ما إذا كانت العين غير تالفة الا انها متعذر الوصول إلى مدة ويكون المدرك للضمان قوله ص الناس على البيان السابق قلت ولعل الوجه في ذلك ان البدلية المفهومة من الادلة وقوله ص الناس بدلية مادامية إذا الحكم بما انما جاء من جهة التعذر فمع ارتفاعه ينقطع ذلك ويعود كما كان ولا فرق في ذلك بين ما لو قلنا ببقاء العين على ملك المالك وما لو قلنا بالمعاوضة القهرية التعبدية إذ على التقدير الثاني ايض المعاوضة انما هي مادام التعذر ولعل نظر الفقهاء ايض إلى ما ذكرنا من كون البدلية مادامية والا فمع الاغماض عن ذلك يشكل الحكم إذا المفروض ان الغاصب بدفع البدل تخلص من العين وخرج عن عهدتها بحيث ثم يبق للمالك عليه شئ فلا وجه لمطالبة العين بعد ذلك ولا يبقى محل للتمسك بعموم على اليد إذ لا يمكن اعماله مرتين ودعوى انه تخلص من العين من جميع الجهات الامن حيثية جواز مطالبتها والتعذر وكان مانعا من المطالبة ومع ارتفاعة يعود الجواز كما ترى إذ باعطاء البدل