حاشیة المکاسب-ج1-ص109

المال التالف له فلو فرض عود إلى الوجود بمعجزة أو غيرها كما في الخل إذا صار خمرا فدفع القيمة ثم عادت خلا نلتزم بانه للضامن فتدبر قوله بدل عن السلطنة المنقطعة الخ اقول يعنى عن العين من حيث قطع السلطنة عنها لا انه بدل عنها حقيقة والا لنافى البيان السابق إذ يرجع ح إلى كونه بدلا عن وصف الحيلولة وليس بمراد قوله لا عن نفس العين اقول فيه تأمل بل الظاهر انه بدل عن نفسها والا لم يكن وجه لعدم العهدة لها ومن ذلك قول يظهر انه لا معنى لوجوب ردها تكليفا مجردا عن الوضع ولعله إليه اشار بقوله فقوله على صورة تضرر المالك اقول يعنى مالك الثوب الذى هو الغاصب قوله وح فلاتنا في ما تقدم اقول يعنى بعد ما حملنا حكنه بعدم وجوب الاخراج على صورة التضرر فلا ينافى بقاؤه على ملك مالكة قلت الص ان نظر صاحب لك إلى انه إذا فرض خروجه عن القيمة بالاخراج فلا معنى لتكليفه بالاخراج إذ هو واجب من باب مقدمة الاداء والمفروض عدم امكانه فلا فائدة في اخراجه جسما ظهر من الاردبيلى فهو ملحق بالتلف وان لم يكن تلفا حقيقة وحيث انه ليس تلفا حقيقة فهو باق على ملك مالكه لكن (بخلاف ما لو حملناه على اطلاقه فان عدم وجوب الاخراج حتى مع عدم التضرك ايضا كاشف عن عدم بقائه على ملك مالكه ص) الاقوىعدم بقائه ايض بعد صدق التلف فيكون للغاصب من باب المعاوضة الشرعية القهرية بعد دفع العوض هذا مع الاغماض عما ذكرنا من ان التحقيق بقاؤه على ملك مالكه وانه شريك في القيمة بحسب قيمة خيطه إذ هذا الموجود الخارجي وهو الثوب المخيط مشتركا بينهما فخيطه للمالك وثوبه للغاصب كما فيما كان مشتملا على قطعتين لا يمكن الفصل بينهما وكان احديهما للمالك والاخرى للغاصب بل التحقيق الشركة فيما كان الوصف لشخص والموصوف لاخر كما إذا كان العبد المشترى مع خيار البايع غير كاتب فعلمه المشترى الكتابة ثم فسخ البايع فتدبر قوله مع بقاء حق الاولوية فيه اقول لا يخفى انه مع فرض بقاء حق الاولوية لا ينبغى الاشكال في وجوب الرد بناء على عدم اقتضاء العوضية الانتقال إلى الغاصب والظ ان اشكال عدم انما هو في بقاء الاولوية فلابد من بيان هذا المبنى على وجه الكلية فنقول لا اشكال في عدم ملكية الخمس شرعا وان العصير المملوك إذا صار خمرا خرج عن الملكية وكذا لا اشكال في ثبوت الاولوية مع اثبات اليد عليها لارادة التخليل سواء كانت مسبوقة بالملك كالعصير المنقلب اولا كما إذا اعرض من كانت في يده عنها أو اراقها فجمعها غيره بقصد التخليل وعلى هذا فلا يجوز اراقة عصير الغير المتخذ للتخليل إذا انقلب خمرا بعد الانقلاب ولا اخذه بدعوى ان الخمر غير مملوك فان المالك قاصد التخليل فكأنه اثبت يدا جديدا على الخمر بعد الانقلاب انما الاشكال في مجرد الملكية السابقة مع عدم احراز جديد وقصده جديد التخليل هل توجب اولوية المالك بالنسبة إلى ذلك الخمر بحيث لا يجوز للغير اخذها منه قهرا ولا اراقتها الا مع احراز كون قصده الشرب ولو فرض صيرورتها خلافى يده أو يد غيره أو في مكان لا يد لاحد عليها فهى له وكذا إذا فرض اتخاذه العصير للتخمير فصار خمرا ثم صار خلا فهو له ولا يجوز للغير اخذ ذلك الخل والحاصل ان مجرد الملكية السابقة مقتضية للاولوية بمعنى اختصاصه به على فرض صيرورته خلا اولا بل بعد الا خمرية يصير من المباحات ولا يحصل الاختصاص الا لمن سبق سواء كان هو المالك أو غيره قديق ان مقتضى القاعدة الثاني وذلك لان في السابق لم يكن لا الملكية وقد زالت بالفرض لعدم مملوكية الخمر شرعا والاولوية الجديدة الاصل عدمها ولم يكن في السابق ملكية واولوية حتى يق بزوال الاولى وبقاء الثانية ودعوى ان من شئون الملكية الاختصاص بالعين وهو باق مدفوعة بان الملكية اليست قابلة للشدة والضعف بل هي امر بسيط زائل قطعا فما نحن فيه نظير نسخ الوجوب الذى لا يبقى معه الاستحباب ولا ينافى كون الحق مرتبة ضعيفة من الملك إذ معنى ذلك ان الحق من مقولة السلطنة التى مرتبة منها ملكية ومرتبة منها حق لا ان المرتبة التى هي الملكية مشتملة على الضعيفة التى هو الحق وذلك كمايق ان الاستحباب من سنخ الوجوب بمعنى ان الرجحان الضعيف استحباب والقوى وجوب لا ان الاستحباب موجود في ضمن الوجوب وهذا واما استصحاب حرمة التصرفات الثابتة قبل الخمرية لغير المالك فهو غير جار ايض لانها كانت معلقة على الملكية فتزول بزوالها ومن هذا يظهر انه لا ينفع دعوى كون الموضوع في الاستصحاب عرفيا وهو باق بعد الخمرية إذ الموضوع هو هذا الجسم الخارجي وذلك لان الموضوع وان كان باقيا الا ان الحرمة كانت معلقة على الملكية فهى مقطوع الارتفاع فلا وجه لاستصحابها فلعل نظر القواعد في الاشكال في وجوب الرد إلى ذلك وكذا نظره فيما حكى عنه من انه لو غصب خمرا فتخلل في يده حكم بها للغاصب ويحتمل المالك وعن ولده في شرح الارشاد تقوية كونه للغاصب وعنه في الايضاح بصحيحه وان وجه الاحتمال الثاني وهو كونه

للمالك ثبوت الاولوية له باليد للتخليل وفى الجواهر ايض تقوية عدم عود ملكية المالك فيما لو غصب منه العصير فصار خمرا في يد الغاصب ثم صار خلا قال ان ثم الاجماع والا فلايخ من اشكال ضرورة انه بصيرورته خمرا خرج عن ملك المالك وصار في ذمة الغاصب المثل لانه تلف أو بمنزلته فإذا صار خلالا دليل على عوره إلى ملك المالك بل يمكن ان يكون من المباح يملكه من يسبق إليه أو يكون من هو في يده اولى به قال ولعله لذا حكى عن الفاضل وولده والشهيد والكركي الاشكال في رده إلى المالك في باب البهته قلتبل ظاهر ما نقلنا عن عدو ولده في شرح الارشاد والايضاح ان حق الاولوية الحاصلة في الخمر المتحدة للتخليل انما هو مجرد حكم تكليفي والا فمع غضبها ودفع بذى اليد عنها لو صارت خلا فهى للغاصب نظير حق السبق إلى مكان عند بعضهم حيث يقول انه لا يجوز الغير ازالته عن ذلك المكان لكن لو عصى وازاله يصير هو الاحق ويجوز صلوته فيه وفى الجواهر ايض اختيار ذلك لولا الاجماع وظني انه في مسألة حق السبق ايض يقول بذلك بمعنى ان الاولوية مجرد تكليف لكنه كما ترى بل التحقيق ان مع ثبوت الاولوية بالاخذ للتخليل لا ينبغى الاشكال في كونه احق أو ضعا بمعنى انه لوعا دخلا كان له لا الغاصب وكذا في مسألة حالسبق كيف ومقتضى الاولوية التكليفية ايض وجوب رد الخمر إلى الاول وكذا المكان إلى السابق فلا وجه لاحقية بالغصب بل اقول التحقيق ان مجرد الملكية السابقة ايض كافية في الاحقية كما هو ظاهر هم في باب الرهن قال في يع ولو رهن عصيرا جاز فان صار خمرا