حاشیة المکاسب-ج1-ص108

عليه وعرفه كان له الرجوع على من استقر التلف في يده على وجه يملك ما كان في ذمته للمالك عوض ما اداه بل ستسمع ملك الغاصب المغصوب إذا ادى قيمته للحيلولة وان كان متزلزلا بل كان ذلك مفروغ منه عند الت في كلماتهم في مقامات متعددة ظاهرة أو صريحة في ان المودى عن المضمون عوض شرعى عنه على وجه يقتضى الملك للطرفين من غير فرق بين الموجود من العين بما لا قيمة له وبينها إذا كانت كك لو انتزعت كما في الفرض الذى يتعذر فيه الرد النفس العين المغصوبة بل لعل قول المص وغيره وكذا لو خاط بها جرح حيوان له حرمة لم تنتزع الا مع الامن عليه تلفا وشينا والا ضمنها مؤيد لذلك ضرورة جواز التصرف للادمي مثلا بما خيط به جرحه وليس ذلك الا للخروج عن ملكه بضمان القيمة له بتعذر الرد لاحترام الحيوان انتهى قلت ومن الموارد التى يظهر منهم التزام ذلك ما ذكروه في مسألة خلط الغاصب المغصوب بماله المماثل أو لاجود الاعلى أو بغير الجنس فان جماعة منهم حكموا بوجوب المثل فيما عدا الاول والمش قائلون به في الاخير فان لازم هذا انتقال المغصوب إلى الغاصب والا لزم عليهم الحكم بعدم جواز تصرفه في ذلك الشئ وايض ذكر الشيخ في مسألة ما لو غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه انه يلزمه القيمة فلازمه انتقال الحب والبيض إليه هذا مع ان صاحب لك جعل ذلك في كلى مسألة الحيلولة احد الوجهين كما نقل عنه في الكتاب ثم من العجب ان صاحب الجواهر مع اصراره على ذلك خصوصا في عبارته التى نقلناها اختار في مورد تعرض المسألة ببقائها على ملك المالك وقال في جملة كلام له فالقيمة المدفوعة ح مملوكة والعين باقية على الملك للاصل ولانها مغصوبة وكل مغصوب مردود واخذ القيمة غرامة للدليل لا ينافى ذلك إلى ان قال بل لعل قوله ص حتى تؤدى ظاهر في ذلك مضافا إلى اصالة بقائه على ملكه والى ما عرفته من الاتفاق عليه ولذا لم يذكروا خلافا بل ولا اشكال في ملك نمائه المنفصل ودعوى انه من الجمع بين العوض والمعوض الممنوع منه شرعا واضحة الفساد بل هي مجرد مصادرة انتهى وكيف كان فالالتزام بذلك قريب جدا لولا الاجماع والظ عدمه كما عرفت قوله لا يكاد يصح معناه اقول مع انه مخالف لظاهر كلماتهم فانهم يجعلون البدل في مقابل نفس العين وايض لازمه عدم العود بعود العين لانه نطير اخذ اجرة العين فان العوض إذا فرض كونه في مقابل الحيلولة فهى متحققة في زمان الاخذ فلا وجه لعوده وايض لازمه جواز اخذ العوض عن الحيلولة السابقة على رد العين إذا فرض طول المدة بين الغصب والرد فيجب مع رد العين رد بدل الحيلولة ايض الا ان يق ان الحيلولة الدائمية تقتضي البدل لا مطلقها فيرتفع الوجهان الاخيران لكن فيه عدم الفرق غاية الامر كون قيمة الزائلة اقل من الدائمة فتدبر قوله على الياس من العين اقول مجرد الياس لا يكفى في دفع الاشكال فانه يلزم الجمع المذكور لو كانت موجودة في الواقع الا ان يق ان الجمع الممنوع منه ما لو كانت العين تحت اليد لا ما إذا عدت من التالف عرفا ولا باس به لكنه لايخ من شئ بعد ذلك فتدبر قوله قيام مقابله مقامه في السلطنة اقول ظاهره ان البدل بدل عن العين لكن بلحاظ السلطنة لا بلحاظ الملكية لا انه بدل عن نفس السلطنة ليرجع إلى ما احتمله الكركي من كونه بدلا عن الحيلولة قوله نعم لما كانت الخ اقول فعلى هذا يصير بدلا عن العين في الملكية ولا يبقى فرق بينه وبين التلف الحقيقي إذ بعد عدم تحقق التدارك الا بذلك يكون كك قوله انما الكلام في البدل الخ اقول قد بين كونه ايض على وجه الملكية فلا وقع لهذه العبارة ولا يبعد ان يكون هذا وامثاله ناشئامن عدم تميير الناسخين بين ما كتبه وضرب عليه وبين عالم يضرب عليه في نسخة الاصل فجمعوا بين الاصل والبدل فتدبر قوله أو يكفى حصوله من حين التصرف اقول قد عرفت الاشكال فيه لعدم الدليل مع انه لو امكن الالتزام بالملكية فلا وجه للتاخير إلى حين التصرف قوله فالتدارك لا يقتضى ملكه اقول ظاهره انه يجب التدارك لكن لا يقتضى الملكية مع انه ليس كك إذ ح لا دليل على وجوب التدارك نعم لو فرض وجود دليل في مقام كان الامر كما ذكره قده لكن يبقى عليه بيان الفرق بين هذه الصورة والصورة الاولى حيث لم يحكم هناك بكون حكم الش بدفع العوض كاشفا عن حكمه بكون العين للدافع بمعنى العوضية الشرعيته إذ لا خصوصية لهذه الصورة تقتضي ذلك ودعوى ان المفروض عدم تحقق سبب الغرامة فلابد ان يكون الحكم بالقيمة لاجل ما ذكره من الانتقال مدفوعة بان المفروض ان الش حكم بها على وجه الغرامة ثم ان مقتضى ما ذكرة من الانكشاف عن الانتقال انه يملك العين ولو عصى ولم يدفع القيمة ايض وهو مشكل بل الظ ان الانتقال انما يحصل بالدفع لا قبله بمجرد ايجاد السبب فتدبر قوله اما لو خرج عن التقويم الخ اقول لا يخفى انه مع الخروج عن التقويم لا معنى لبقائها على صفة الملكية فان الرطوبة الباقية نظير القصعة المكسورة فانه لايق ان اجزاءها باقية على

ملكية مالكها مع عدم فائدة فيها الا نادرا نعم يبقى الكلام في بقاء حق الاختصاص له وهو ايض ممنوع على ما سيأتي هذا ولو فرض فيها فائدة تقتضي بقاء الملكية لانم لزوم جميع القيمة بل يمكن ان يق بعدم الانتقال إليها اصلا وانما يجب عليه التفاوت وبعبارة اخرى يبقى ضمان النقص الحادث وان اريد من ذلك بقاؤها على المالية مع عدم امكان ردها إلى المالك كما في مسألة الخيط كما يظهر من نقل تلك المسألة عن عد فنقول ان مقتضى القاعدة في بعض الفروض الشركة كما في مثال الخيط بعمنى ان الثوب المخيط مشترك بين الغاصب والمالك وان شئت فقل ان خيطه للمالك وثوبه الغاصب فيباع ويؤخذ من الثمن بالنسبة لا ان ينتقل إلى القيمة وفى بعضها كما في مثال الرطوبة لائم بقاء المالية فتدبر ثم لا يخفى ان مع الخروج عن التقويم لا دخل له بمسألة الحيلولة بل هو من التلف الحقيقي فتدبر قوله لكونه بمنزلة التلف وح الخ اقول مع الاغماض عما ذكرنا من ان مقتضى القاعدة بقاؤها على ملك المالك مع السركة في قيمة الثوب الحق مع الاردبيلى قوله وفيه انه لامنشاء الخ اقول قد عرفنا ان المنشاء اقتضاء العوضية مع فرض بقاء المال على المالية ذلك فلا وجه للمقايسة بصورة التلف الحقيقي مع امكان دعوى ان فيه ايض يعود التالف ملكا للضامن بمعنى انه يعتبر كونه