حاشیة المکاسب-ج1-ص107

ذلك يجوز بعنوان الغرامة ايض مدفوعة بان لسان القاعدة إذا صارت مجملة ساكته عن الكيفية كما هو المفروض فالقدر المتيقن هو ما إذا كان بعنوان احد المعاملات مع انه يمكن معه التمسك بعموم لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة الا انه إذا دل النقل والعقل على جواز اكل مال الغير في مقام حفظ النفس لايق بجواز ذلك لا بعنوان التجارة بل غايته انه يجبر المالك على بيعه أو يشترى من وليه الذى هو الحاكم الشرعي إذا امكن ذلك ويؤيد ذلك انه جمع بين حقى المالك والغاصب إذ مقتضى جواز الاخذ بعنوان الغرامة بقاء العين على ملك مالكها ايض فيلزم دفع الغاصب العوض مع عدم صيرورة المغوض ملكا له هذا مضافا إلى استلزامه الجمع بين العوض والمعوض بخلاف وهذا ما إذا قلنا بان اللازم اجباره على شراء العين أو المصالحة معه ثم ان ما ذكرنا من ان مقتضى قاعدة السلطنة جواز مطالبة البدل انما هو في الجملة كما إذ كانت المدة كثيرة جدا واما في غيرها فلا نسلم ذلك بل مقتضاها جواز الالزام بتحصيل المال في اقرب الازمنة بمعنى السعي في التحصيل لا ازيد من ذلك كيف والا لزم جواز اخذ البدل في كل مورد يحتاج دفع ماله أو اعطاء حقه الكلى إلى مضى زمان أو المشئ إلى مكان وليس كك جزما بل لايخ اصل الحكم من اشكال لامكان دعوى عدم استفادة اخذ البدل منها اصلا فان امكن السعي فعلا في تحصيله وجب والاوجب الصبر إلى ان يحصل غاية الامر لزوم الضرر في بعض الفروض ويمكن تداركه باخذ الاجرة ان كان له اجزة والا فلا الا ترى انه لو عثر على الغاصب بعد مدة من زمان الغصب ليس له مطالبة تدارك ضرر الصبر في تلك المدة الماضية فتدبر وبالجملة بعد كون المفروض عدم صدق التلف عرفا فلا يشمله ادلة الضمانات حتى قوله على اليد لما عرفت من ان المنساق منه وجوب البدل عند التلف واما قاعدة الضرر والسلطنة فهما على فرض دلالتهما على جواز مطالبة البدلساكشان عن كون ذلك على وجه الغرامة أو على وجه جواز الاجبار على المعاملة ومقتضى القاعدة الثاني حفظا للقواعد مهما انكن مع انه القدر المتيقن في مقام العمل فان المالك إذا اختار الصبر إلى زمان الحصول فلا كلام معه والا فلا يجوز ان ياخذ ما لا اخر غير ماله الا برضا صاحبه أو بوجه شرعى وهو كونه بعنوان المعاملة فتدبر قوله ويؤيده ان فيه جمعا الخ اقول قد عرفت انفا ان مقتضى الجمع بين الحقين الزام الضامن بالشراء مثلا لا اخذ البدل قهرا عليه بلا عوض كيف وهو ضرر عليه مع عدم تلف العين المال عنده فت قوله ثم الظ عدم اعتبار الخ اقول لا يخفى ان هذا ليس مطلبا اخر بل هو نفس الوجه الاخير الذى ايده بان فيه جمعا بين الحقين كما ان تعبير البعض بالتعذر هو نفس الوجه الاول وهو الياء من الوصول فلا وجه للتكرار فتدبر قوله فت اقول لعل وجهه ان اصالة عدم السلطنة لا تعارض عموم الناس المقتضى لجواز مطالبة المالية باخذ البدل قبل زمان امكان الوصول مع ان في ذلك الزمان ليس له السلطنة على الالزام بالرد وانما له السلطنة على الالزام بالاشتغال بالتحصيل بل قده لا يمكن الاشتغال به ايض الا بعد مضى مدة والحاصل ان الكلام في جواز المطالبة في اثناء المدة التى يحتاج إليها في تحصيل الوصول ومقتضى عموم الناس ذلك ولا يجرى الاصل المذكور وعلى فرضه لا يقاوم العموم قوله ثم ان ثبوت القيمة الخ اقول والسرفية انه لم يحصل الانتقال إليها بمعنى اشتغال الذمة بها بخلاف صورة التلف لكن هذا انما يتم في غير مثل الغرق والسرق ونحوهما مما يعد تلفا عرفا وان كانت العين موجودة حقيقة فان مقتضى ادلتها حصول شغل الذمة بالقيمة بناء على مذهب المش فح يمكن ان يق يجوز للضامن ان يطالب بتفريغ ذمته فيكون ذلك حقا له ايض فتدبر قوله ولعل الوجه فيه الخ اقول بعد وجود الاجماع وظهور ادلة الغرامات في الملكية لا وجه لهذا التعليل العليل عنده بالفرض كما يظهر من بيانه فتدبر قوله لاحتملنا ان يكون مباحا الخ اقول ولا وقع لهذا الاحتمال اصلا إذ مع القيدين يجرى هذا في التلف الحقيقي ايض ثم ان في صورة صدق التلف عرفا يكون الدليل الدال على الغرامة واحدا بالنسية إلى التلف الحقيقي والحيلولة فلا معنى للحمل على الملكية في الاول والاباحة في الثاني ثم ان كان الداعي على هذا الاحتمال الفرار من لزوم الجمع بين العوض والمعوض فهو لازم على هذا الاحتمال ايض في بعض الصور كما لو تصرف في البدل بالبيع أو تلف عنده مع ان الحكم بالاباحة حتى بالنسبة إلى التصرفات الموقوفة على الملك مشكل وفى المعاطاة ايض لم نقل بذلك ولو قلنا الا نقول في المقام لعدم الدليل وتخصيص التصرفات بغير الموقوفة على الملك ينافى الغرض من جعله بدلا عن العين كما هو واضح قوله ليست معاوضة ليلزم الخ اقول عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض لا يختص بالمعاوضات إذ هو مقتضى العوضيته إذ لا معنى لكون الشئ عوضا عن شئ مع بقاء ذلك الشئ بحالة وفى محله إذ مقتضى العوضية قيامه مقامه

فمع كونه في مقامه لا يمكن قيام هذا فيه نعم الفرق بين المقامين ان في المعاوضات لابد من اعتبار وجود العوض المقابل في كل من الطرفين بخلاف باب الغرامات فانه يفرض المعوض تالفا ومعدوما فيؤخذ بدله من حيث انه غير موجود وح فلا معنى لبقاء العين على ملك مالكها وحيث انها مال في حد نفسها ولا بدله من مالك فلابد ان ينتقل قهرا إلى من اعطى البدل وفى التلف الحقيقي لما لم يكن شئ يكون البدل بلا مقابل بل يمكن ان يق فيه ايض ان التالف كانه ينتقل إلى الضامن فلو فرض له منفعة نادرة كمكسور الكوز والاناء فالضامن اولى به وبالجملة دعوى انتقال العين قهر إلى الضامن بالمعاوضة الشرعية أو العرفية ليس كل البعيد جسما ذكره بعضهم في مسألة البهيمة الموطوءة بل هو مختار صاحب الجواهر في المقام وفى تلك المسألة نفى مسألة ما هو مسألة ما لو اخاط الغاصب ثوبه بخيوط مغضوبة وكان انتزاعها موجبا لتلفها بعد ما نقل عن بعضهم (؟) إلى القيمة وعن بعضم وجوب النزاع لو طلبه المالك وعن بعضهم وجوب التزع لو طلبه المالك وعن مجمع البرهان الجزم بعدم وجوبه بل قال يمكن ان لا يجوزوانه يجوز الصلوة فيه إذ لا غصب فيه يجب رده قال وهو جيدة موافق لما قلناه من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عوقنا شرعيا عنه وقد تقدم سابقا في وطى حيوان الغير الموجب لدفع القيمة عليه ما يؤكد ذلك في الجملة بل قد تقدم ايض ان من كان في يده المغصوب لو رجع المالك