حاشیة المکاسب-ج1-ص106

هذا الفرض لان قوله وادعى الغاصب نقصانه عن تلك يوم المخالفة بيان للصورة الاولى وهى اتفاقهما على قيمة يوم السابق فتدبر قوله فهو مخالف لما(تسالموا عليه) اقول مع انه مستلزم للجمع بين العوض والمعوض إذ المفروض بقاء العين على ملك مالكها فلا معنى لاستقرار عوضها قبل تلفها وهذا الاشكال و (؟) على الوجه الاخير ايض كما لا يخفى قوله وفيه نظر اقول لعل وجهه من جهة تساوى نسبة القاعدة إلى صورة تلف العين وردها فلا وجه لعدم العمل بها في الثانية والاتفاق لا يصلح ان يكون فارقا لان ظاهر هم عدم العمل بقاعدة الضرر في المقام اصلا لا الفرق بين الصورتين قوله نعم لوردت تدارك اقول فيه منع ظاهر وكون الارتفاع امرا اعتباريا لا ينافى ضمانه بعد وجود سببه من الحيلولة المذكورة الموجبة له بالفرض فالاولى ان يق ان الصورة وجود العين وردها خارجة بالاجماع واولى من ذلك ان يق في التقريب ان مقتضى كون العين مضمونة في جميع ان منة كونها تحت اليد الق منها زمان الارتفاع حيث ان معناه ليس الاقضية تعليقية هي وجوب الخروج عن عهدتها باعطاء القيمة على فرض التلف عدم فعلية شئ عليه على فرض عدم التلف ووجوب اداء قيمتها بحسب تلك الازمنة على فرضه فمع عدم التلف وان كان الضمان متحققا الا انه لم يؤثر في فعلية وجوب القيمة وعلى فرض التلف يؤثر في وجوبها فعنه التلف يشتغل ذمته بقيمتها في جميع تلك الازمنة بمعنى وجوب الخروج عن عهدة كل قيمة لها في تلك الا ان الادنى يتداخل في الاعلى فيجب دفع الاعلى فوجه وجوب عدم التدارك على فرض عدم التلف عدم حصول الفعلية ومجرد الحيلولة لا يؤثر في الوجوب حتى يحتاج إلى دعوى كون رد العين موجبا لتدارك القيمة السابقة جسما ذكره المص قده ويمكن ان ينزل على هذا البيان ما ذكره في قوله والحاصل الخ فتدبر قوله فت اقول لعل وجهه منع كون الواجب الا غرامة قيمة وقت التلف لان ذلك مقتضى اقامة البدل مقامها المستفاد من الادلة الاغرامة جميع تلك القيم مع دخول الادنى في الاعلى قوله وقد يجاب بان الخ اقول هذا الجواب صحيح بناء على مذهب المش من الانقلاب إلى القيمة بالتلف واما على المختارة من بقاء العين في العهدة فلا كما لا يخفى قوله نعم لا باس بالتمسك الخ اقول لا يخفى ما فيه إذا الضمان المستفاد من حديث اليد ليس الا شغل الذمة بالقيمة عند التلف فإذا شك في كونها اقل أو اكثر يجزى اصل البراءة وليس هذا الضمان امرا اخر وراء الاشتغال المذكور حتى يجزى اصل البراءة في الثاني والاستصحاب فتدبر قوله فافهم اقول لعلة اشارة إلى بعد التوجيه فان مثل هذه التعبيرات غير معهود في كلمات الفقهاء ولذا لا يحمل اطلاقهم في مقام على المقيد في مقام اخر لكن لا يخفى انه وان كان بعيد الا انه لا بذمنه إذ لا وجه لاعتبار يوم البيع اصلا فيجب التوجيه المذكور صونا لكلامهم عن الفساد قوله وقد تقدم انه مخالف الخ اقول قد عرفت انه مقتضى التحقيق الموافق المستفاد من الادلة والاجماع على خلافه مم وعلى فرضه غير كاشف في الظ قوله فالظ اعتبار محل التلف الخ اقول هذا بناء على كون المدار قيمة يوم التلف والا فعلى القول باعتبار الاعلى يؤخذ الاعلى امكنة التى وصلت العين إليها فت قوله وان العبرة بيوم الخ اقول مقتضى القاعدة ان العبرة بيوم الدفع كما في نفس العين ولو فرض الاجماع على خلافه فيوم الفوات ثم الظ انه يجوز اخذ قيمة الزيادة اولا ثم اخذ قيمة العين وان لم يؤخذ الاول إلى حين تلف العين كما انه يجوز تقويم العين عند التلف مع فرض وجود تلك الزيادة الفائتة واخذ قيمة واحدة ويعتين الاول إذا قلنا ان المدار في الزيادة قيمة يوم الفوات وفى العين قيمة يوم التلف وهكذا الكلام في وصف الصحة إذا زال ثم تلفت العين قوله لما دل على قيمة الضمان الخ اقول الاخبار والدالة بالمنطوق أو المفهوم على الضمان بالمذكورات ونحوها مما يصدق عليه التلف عرفا كثيرة منها فاعن ابى محمد عليه السلام رجل دفع إلى رجل وديعة وامره ان يضعها في منزله أو لم يامره فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه إذا خالف امره واخرجها عن ملكه فوقع ع هو ضامن انش ومنها ما عن ابى الحسن عليه السلام عن رجل استودع رجلا الف درهم فضاعف فقال الرجل كانت عندي وديعة وقال الاخر انما كانت لى عليك قرضا فقال ع المال لازم له الا ان يقيم البينة انها كانت وديعةومنها ما عن الصادق عليه السلام لا عزم على مستعير عارية إذا هلكت أو سرقت أو ضاعت إذا كان المستعير مامونا ومنها ما عن ابى عبد الله عليه السلام كان امير المؤمنين عليه السلام يضمن القصار والصباغ والضايغ احتياطا للناس وكان ع لا يضمن من الغرق والحرق والشئ الغالب إلى غير ذلك من الاخبار التى لا تحصى خصوصا في السرق والضياع ولا حاجة إلى نقلها بل ولا إليها بعد كون المفروض صدق التلف عرفا فيكون مشمولا للادلة العامة مثل قوله ع على اليد ومن اتلف ونحو ذلك ولا اشكال في الحكم في هذه الصورة انما

الاشكال فيما كان من الحيلولة مع العلم بحصول المال بعد مدة كثيرة أو قليلة أو رجاء حصوله أو نحو ذلك مما الا يصدق معه التلف العرفي ومقتضى تعبيرهم في عنوان الباب بالتعذر عند الحكم بالضمان في المقام فان ظاهره التعذر المطلق لا التعذر في زمان المطالبة لكن مقتضى اطلاقهم في مسألة لوح السفينة الضمان وغاية ما يمكن ان يستدل عليه وجوه احدها قاعدة الضرر بدعوى ان صبر المالك إلى حين الوصول إلى ماله ضرر عليه الثاني قوله ع على اليد بدعوى ان الضمان المستفاد منه اعم من صورة التلف وصورة تعذر التسليم فعلا لكنه مشكل لان المنساق منه صورة التلف الثالث قوله ص الناس مسلطون اما بدعوى ان مقتضاه جواز مطالبة العين وسيلة إلى اخذ البدل واما بدعوى السلطنة على العين وان كانت ممنوعة بالتعذر الا ان من شئونها السلطنة على ماليتها لان ردها برد البدل وهذا المطلب جار في ساير الموارد التى يكون له عليه كلى وقد تعذر دفعه فعلا فيجوز له اخذ البدل كما قلنا به في المثلى التعذر هذا ولكن لا يخفى ان قاعدة السلطنة لا تعين جواز الاخذ من باب الغرامة فيمكن ان يق غاية ما يستفاد منها جواز مطالبة مالية المال ولو بالمصالحة أو البيع فيخير الغاصب على المصالحة ان ارادها المالك لا ان يؤخذ الغرامة ليبقى الاشكال في الجمع بين العوض والمغوض وكذا مقتضى قاعدة الضرر ودعوى انه إذا جاز اخذ قيمة المال فلا دليل على تعيين كونه بعنوان المعاملة فكما يجوز