حاشیة المکاسب-ج1-ص105

في محل المنع لعدم الدليل عليهما ثم على الفرض يمكن ان يقال ان دلالة الفقرة على كون المدار في النقض على يوم الرد قرينة على ان في العين ايضا كذلك فيؤيدها ذكرتا من بقاء نفس العين في العهدة إلى حين الاداء وكون المدار على القيمة في ذلك اليوم وكون الاجماع على خلافة ممنوع لما ياتي من وجود الخلاف وعلى فرض عدمه فمثل هذا الاجماع لا يكون كاشفا قطعيا عن راى المعصوم قطعا ثم اقول الظاهر من الخبر ان المدار قيمة المثل التفاوت يوم رد العين وهو مقتضى ظاهر كلمات؟ العلماء بل مقتضى القاعدة ايضا فان اللازم رد العين سليمة فإذا كانت معيبة فلا بد من تدارك عيبه حينه لتكون كأنها صحيحة ودفع التفاوت يوم الغصب لا دخل له في ذلك وبالجملة المراد من يوم الرد ليس يوم دفع العوض بل رد العين وكون المناط قيمة ذلك اليوم ليس مخالفا لشئ من القاعدة أو كلمات العلماء ولا دخل لهذه المسألة بمسألة ضمان نفس العين على فرض تلفها فالاولى في دفع المنافاة بين هذه الفقرة والسابقة ان يقال ولا ربط لهذه المسألة بتلك فتدبر قوله لم يسقط ضمان ما حدث الخ اقول فيه منع لان الواجب رد العين كما كانت وهو متحقق مع العود إلى الصحة والظاهر ان فتواهم ايضا على هذا لا على ما ذكره المصنف بل لم اجد من صرح بما ذكره وان لم اتتبع نعم صرح في (لك؟) بما ذكرنا من سقوط الضمان ويظهر منه السلمية بل مقتضى ما ذكروه في مسألة زيارة القيمة الزيادة صفة ونقصانها بزوالها وعودها بعودها من عدم ضمانه لذلك الوصف ما ذكرنا إذ لا فرق بين وصف الكمال والصحة بل يمكن دعوى كون كلامهم اعم قال في يع لو زادت القيمة الزيادة صفة ثم زالت ثم عادت لم يضمن قيمة الزيادة التالفة لانها انجبرت بالثانية ولو نقصت الثانية عن قيمة الاول ضمن التفاوت اما لو نجددت صفة غيرها مثل ان سمنت فزادت قيمتها ثم هزلب فنقصت ثم تعلمت صفة فزادت قيمتها ردها وما نقص بفوات الاولى وبالجملة ظاهر الفتوى ومقتضى القاعدة وسقوط الضمان إذا ارتفع النقص فعلى هذا كون المدار على العيب الموجود حال الاداء مما لا مانع منه فتدبر ويؤيد ما ذكرنا مما ذكره بعضهم من انه لو هزلت الدابة وفرض عدم تفاوت قيمة السمينة والهزلية لا يكون ضامنا فتدبر قوله فتعين تعلقه الخ اقول الانصاف ان هذا هو الاظهر الا ان ظاهره كون المدار ملاحظة قيمة التفاوت ايض يوم الرد لانه من المنساق من قوله يجب عليك يوم الرد ان ترد يوم الرد ان ترد قيمة التفاوت ايض فتدبر قوله وحيث عرفت ظهور الخ اقول قد عرفت عدم الظهور فلا تغفل قولهفت اقول لعل وجهه ان التنبيه المذكور حيث انه موجب للوقوع في خلاف الواقع غير جايز والحال ان التعبير بيوم المخالفة ايض مما لا محذور فيه إذا السائل يعرف كيفية اقامة الشهود وان الشاهد من كان راى البغلة فلا حاجة إلى تعليمه للكيفية مع ان هذا ليس من شان الامام فالاولى ما ذكره اولا من ان اختلاف التعبير كاشف عن عدم كونه بصدد بيان يوم ملاحظة القيمة لكونه معلوما من الخارج من انه يوم تلف العين فانه الوقت الذى يحتاج إلى اقامة شئ مقامها فتدبر قوله ويؤيده ايض قوله ع الخ اقول يعنى يؤيد كون المدار على يوم التلف دون يوم المخالفة وحاصل التأييد ان في مسألة اختلافهما في القيمة بكون المالك مدعيا حيث يدعى زيادة القيمة المخالفة للاصل والغاصب منكر افكان مقتضى القاعدة كون الحلف على الغاصب دون المالك وفى الرواية جعل الحلف على المالك كالبينة فعلى القول بكون المدار يوم التلف فيكن توجيه الاشكال بوجه قريب وهو ان تنزل الرواية على صورة اختلافهما في قيمة يوم التلف من جهة اختلافهما في نقصانها عن قيمة البغل في السابق بعد فرض اتفاقهما على كونه فيه بكذا وكذا اذح يكون المالك منكر النقصان والغاصب ومد عياله والاصل مع المالك ويحمل ما فيه من كون البينة على المالك على صورة اخرى وهى ما إذا اتفقا على عدم تفاوت قيمته السابقة إلى يوم التلف ولكن اختلفا في السابقة من حيث الزيادة والنقصان فيكون المالك مدعيا للزيادة والغاصب ومنكرا فيكون البينة على الاول واما لو قلنا ان المدار على يوم المخالفة يكون توجيه الاشكال المذكور بعيدا إذ لابد معه من الحمل على الاختلاف في القيمة يوم المخالفة مع فرض اتفاقهما عليها في سابقة فيكون المالك مدعيا البقاء السابقة والغاصب منكرا مدعيا لنقصانها والاصل مع المالك فيكون هو المنكر والحلف عليه وهذا بعيد فقرب التوجيه على الاول يؤيد القول الاول وهو كون المناط يوم التلف قلت فيه اولا ان مثل هذه الوجوه الاعتبارية ومجرد الاحتمال لا يصلح ان يكون مناطا في الظهور كما لا يخفى وثانيا انهما في البعد سواء ولانم اقربية الاود إذ هما من واد واحد كما هو واضح وثالثا لا وجه لشئ منهما من حيث استلزامهما التفكيك بين مورد البينة ومورد الحلف بحمل كل على صورة مع ان القضية المفروضة واحدة ولا يمكن ان يكون النزاع فيها على وجهين مع انه يمكن التوجيه بوجوه

اخر من مقولة الوجهين المذكورين مع الالتزام بالتفكيك بحيث لا ينطبق الخبر معها على شئ من القولين وبالجملة فلا وجه للتأييد المذكور اصلا ولا لتوجيه الاشكال باحد الوجهين المذكورين بل الاولى في توجيهه ما جعله المص خلاف الظ من حمل الحلف على الخلف المتعارف الذى يرضى به المحلوف له ويصدقه واقرب منه ما جعله ابعد من الوجه الثاني من الوجهين المتقدمين من الحمل على التعبد وجعل الخبر مخصصا للقاعدة العامة وكون القاعدة متفقا عليها من حيث هي لا ينافى ذلك بعد عدم الاتفاق على العمل بها في خصوص المقام المفروض مخالفة الشيخ في يه والمفيد في المقنعة بل عن التحرين اسناده إلى الاكثر وان قال في الجواهر لم نجده لغيرهما بل عن الكفاية ايض لا يبعد ترجيحه وعن الرياض لولا اطباق متأخري الاصحاب على العمل بالاصل العام واطراح الرواية له كان المصير إليها في غاية القوة قلت بل هو في غاية القوة مع ذلك ايض إذ عموم قوله ص النبية على المدعى واليمين على من انكر كسائر العمومات قابل للتخصيص والرواية صحيحة كالصريحة مع ان الحكم المذكور مناسب لاخذ الغاصب باشق الاحوال فتدبر قوله أو اللاحق له اقول يعنى أو اتفقا على قيمة اليوم اللاحق ليوم المخالفة لكن اختلفا في كون قيمة يوم المخالفة ايض كذلك اولا بل كانت اقل واكثر فادعى المالك انها ما تغيرت إلى الزيادة وان قيمة اليوم اللاحق هي قيمة يوم المخالفة وادعى الغاصب انها تغيرت إلى الزيادة وكانت يوم المخالفة اقل والمص لم يبين كيفية اختلافهما على