حاشیة المکاسب-ج1-ص102

الاعواز الذى بمعنى كونه مفقودا عرفا وان اريد العقلي فيهما فهما متحدان ايضا فالاخصيته انما تتم مع التفكيك بارادة العقلي من ارادة الاول والعرفي من الثاني قوله نعم ورد في بعض اخبار الخ اقول كحسنة الحلبي عن ابى عبد الله عليه السلام قال سئل عن الرجل يسلم في الغنم ثنيان وجذعان وغير ذلك إلى اجل مسمى قال (ع) لا بأس ان لم يقدر الذى عليه الغنم على جميع ما عليه ان ياخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها وياخذ راس مال ما بقى من الغنم دراهم وياخذ دون شروطهم ولا ياخذون فوق شرطهم والاكسية ايضا مثل الحنطة والشعير والزعفران والغنم ونحوها غيرها ثم ان التخيير بين الفسخ والصبر في السلم عند انقطاع؟ المسلم فيه وعدم القدرة عليه هو المشهور وعن الحلى تعيين الصبر إلى ان يوجد وعن السيد العميد؟ ان له مضافا إلى الفسخ والصبر المطالبة بقيمة المسلم فيه عند الاداء واختاره في الروضة واستحسنة في (لك؟) ومحكى الميسية ومال إليه في الرياض ويحتمل التخيير بين الصبر واخذ القيمة كما نحن فيه من مسألة تعذر المثل وهو مقتضى القاعدة في كل مورد كان له على غيره كلى لم يقدر على اعطائه لانه مقتضى الجمع بين عموم دليل السلطنة وعدم جواز التكليف بغير المقدور ولعل؟ نظر المشهور في جواز الفسخ في السلم إلى انه من باب تخلف الشرط فانه اشترط عليه الاعطاء في راس الاجل وتخلف فللمشترى خيار تخلف الشرط لكن لا يخفى ان هذا انما يتم إذا جعل الاجل شرطا له عليه وليس كل مورد كذلك إذ قد يكون العرض منه مجرد عدم استحقاق المطالبة قبله كما في اجل النسيئة ويمكن ان يكون نظرهم في ذلك إلى الاخبار كالحسنةالمذكورة وغيرها بدعوى ان المراد من نفى الباس عن اخذ راس ماله فيما بقى ذلك لكن يحتمل ان يكون المراد من ذلك ذلك مع تراضيهما به أو أنه يستحب ان لا ياخذ ازيد من راس ماله كما يدل عليه جملة من الاخبار فالمراد جواز المعاوضة عن المسلم فيه بقدر راس المال نعم يمكن الاستدلال للخيار بصحيحة الحلبي عن ابى عبد الله عليه السلام قال لا باس بالسلم في الحيوان إذا سميت؟ الذى تسلم فيه فوصفته فان وفيته والا فانت احق من (بد) دراهمك لكن مقتضى اطلاقها جواز الفسخ بمجرد عدم الوفاء وان لم يكن متعذرا وكيف كان فمقتضى القاعدة جواز المطالبة بالبدل سواء قلنا بجواز الفسخ ايضا أو لم نقل فان جوازه لا يمنع من ذلك إذ الخيار حق له لا عليه فلا يلزم باستيفائه فله ان لا يفسخ ويطالب البدل فتدبر قوله وهذا يستانس الخ اقول يعنى ان الحكم في باب السلم إذا علق على عدم القدرة التى تنزل على الموضوع العرفي دون العقلي ناسب ان يكون ما هو المناط في المقام ايضا المستكشف من الاجماع ذلك غاية الامر ان الحكم هناك هو التخيير بين الصبر والفسخ وهاهنا هو التخيير بين بين؟ اخذ القيمة والصبر فلا يقال ان معقد الاجماع ان كان لفظ التعذر وعدم القدرة فهو ايضا منصرف إلى العرفي كالمذكور في اخبار السلم ولا حاجة إلى الاستيناس المذكور فانهما في التنزيل على العرفي في حد واحد وان لم يكن المعقد هذا اللفظ فالقدر المتيقن منه التعذر العقلي لان كفاية ما عداه يحتاج إلى دليل فتدبر فان مجرد المناسبة لا يكفى دليلا على المطالب فالتحقيق ما ذكرنا من ان مقتضى عموم السلطنة جواز المطالبة بالبدل بمجرد عدم الوجود في البلد وما بحكمه واما عدم جواز المطالبة بالمثل فيحتاج إلى عدم الامكان والا فمقتضى عموم السلطنة ايضا جواز الالزام بالنقل وان احتاج إلى مؤنة كثيرة وتوقف على مقدمات بعيدة فالمناط في جواز الالزام بتحصيله مجرد الامكان كما ان مناط جواز المطالبة بالبدل ايضا مجرد عدم الوجود في البلد بحيث يحتاج تحصيله إلى مدة ولو يسيرة فتدبر قوله فكل موجود لا يقدح الخ اقول هو كذلك الا انه إذا فرض كون العين التالفة في غاية الغرة ومما لا يرغب في بيعه الا لغرض كذائي فالظاهر اعتبار قيمته في هذه الحالة ولو فرض وجود المثل بهذا الوصف وجب تحصيله فتدبر قوله و فصل في (ط؟) الخ اقول محصل مناط هذا التفصيل احد امرين لانه اما ان يقال ان مقتضى عموم دليل السلطنة جواز المطالبة في كل مكان الا إذا استلزم الضرر فيكون المدار على مكان التلف وفيه انه لا وجه لتعيين بلد التلف حينئذ واما ان يقال ان مقتضى القاعدة اعتبار بلد التلف الا انه إذا لم يكن ضرر جاز المطالبة في غيره ايضا وفيه ان المناط إذا كان بلد التلف فلا وجه لجواز المطالبة في غيره ومجرد وعدم الضرر لا يكفى في ذلك الا ان يقال ان مقتضى الجمع بين عموم السلطنة وفهم (دليل؟) بلد التلف من ادلة الضمانات ذلك وفيه مالا يخفى قوله وليس في باب الضمان الخ اقول يمكن ان يقال كما اشرنا إليه سابقا ان المنساق والمتفاهم عرفا من ادلة الضمانات ايضا ذلك أي اعتبار بلد التلف أو كل بلد وصل إليه العين وذلك لان ذلك مقتضى اعتبار المماثلة في الاعتداء ومقتضى البدلية المفهومة من التغريم فان القيمة إذا كانت مختلفة

بحسب الامكنة فلا بد من اعتبار القيمة في المكان الذى كانت العين فيه أو تلفت فيه وانتقلت إلى القيمة فتدبر قوله لان القيمة حينئذ بدل الحيلولة اقول لا يخفى ما في هذا الاحتمال لان المفروض سقوط المثل عن الذمة وانقلابه إلى القيمة وهذا بخلاف مسألة بدل الحيولة فان العين لا تخرج عن ملك مالكها باخذ البدل فوجه العود إليها هو ذلك واما في المقام فلا معنى لبقاء المثل على ملك المالك في ذمة الضامن خصوصا بعد اخذ القيمة بدلا عنه ودعوى ان السقوط (ما دامي) كما ترى وعلى فرضه لا وجه لتخصيص الاحتمال بهذا الوجه بل يجرى في السابق ايضا وهو القول بانقلاب المغصوب قيميا فانه يمكن ان يقال ايضا انه ما دامي بل يمكن ان يقال بجريانه على المختار من بقاء المثل إلى حين الدفع ودعوى ان المفروض تراضيهما على الوفاء بغير الجنس والا فيجوز له الصبر وعدم الرضا باخذ البدل وحينئذ فلا معنى لجواز المطالبة بالمثل بعد ذلك مدفوعة بان في بدل الحيلولة في صورة بقاء العين ايضا كذلكإذ له أن يصبر إلى ان يتمكن من دفعها ولا ياخذ البدل فاخذه البدل انما هو برضاه والتحقيق ما عرفت من ان مناط مسألة بدل الحيلولة بقاء المبدل على ملك مالكه وهو غيره موجود فيما نحن فيه في شئ من الوجوه فالحق عدم العود مطلقا قوله فقد حكى الاتفاق الخ اقول ظاهر كلماتهم الانقلاب بمعنى اشتغال الذمة حين التلف بالقيمة ولكن قد عرفت ان مقتضى القاعدة عدم الانقلاب حتى في القيميات وكون العين في العهدة إلى حال اداء العوض والخروج عن العهدة ولازم ذلك كون المدار على قيمة يوم الدفع ولا ينافى كون ذلك كونها قيمية إذ معنى ذلك وجوب القيمة حين الاداء بخلاف المثليات فان الواجب دفع المثل حينه فيكون