حاشیة المکاسب-ج1-ص99

والتحقيق ان المدار على مكان وجود العين في يده إلى زمان التلف فله مع وجودها مطالبتها في مكان بالقبض بمعنى الالزام على الرد إليه وله مطالبتها في كل مكان نقلها إليه فلو ادارها في البلدان له الزامه بالرد إلى كل واحد منها لان له ان يقول ابى اريد بقاء مالى في ذلك البلد الذى وصل إليه وهكذا وليس له الزامه بالنقل إلى مكان لم يصل إليه وان كان المالك هناك وجواز المطالبة لا يستلزم ذلك وكذا بالنسبة إلى المثل له المطالبة في جميع الامكنة التى وصلتالعين إليها إلى زمان التلف وكذا مع التعذر له قيمة المثل في تلك الامكنة لا في مكان المطالبة وان جاز له المطالبة في كل مكان والوجه فيما ذكرنا انصراف ادلة الضمان نظير ما (يق) في القرض والمسلم من الانصراف إلى بلد وقوعهما وذلك لان المستفاد من قوله المغصوب مردود وقوله من اتلف مال الغير فهو له ضامن وقوله على؟؟ ونحو ذلك وجوب الرد والدفع في مكان ذلك المال ولا يفهم جواز الالزام بذلك في كل مكان اراد المالك نعم لو كان المثل في بلد المطالبة مساويا في القيمة للمثل لمكان التلف امكن جواز مطالبته بمعنى عدم الانتقال إلى القيمة على فرض المطالبة وبالجملة للمالك مطالبة العين في كل مكان لكن ليس له الا الالزام بالرد إلى المكان الذى وصلت العين إليه وكذا له المطالبة بالمثل في كل مكان لكن ليس الا المثل في مكان وجود العين تلفها فمع الانتقال إلى القيمة ياخذ قيمة المثل فتدبر قوله السادس لو تعذر المثل (الخ) اقول تنقيح هذا البحث برسم مقامات حسبما يظهر من بيانات (المص) (قده) لا باس بالاشارة إلى جملة منها اجمالا لتكون اسهل تناولا احدها بيان ميزان التعذر وحكم الشك في صدقه وعدمه وسيتعرض له (المص) (قده) بعد ذلك في اثناء البحث وان كان الانسب تقديمه لتقدمه طمعا؟ الثاني في انه هل للمالك المطالبة (ح) حتى ينتقل إلى القيمة أو ليس له ذلك بل يتوقف اخذ القيمة على رضى الضامن والحق ان له ذلك فله الزام الضامن بالقيمة وذلك لظهور الاجماع ولعموم قاعدة السلطنة ودعوى ان المفروض ان ما عليه هو المثل وهو متعذر فجواز المطالبة باخذ البدل يحتاج إلى دليل مدفوعة بان له الغاء حقه من الخصوصية ومطالبة مالية ماله مع ان الصبر إلى ان يوجد المثل ضرر عليه ولا يعارضه ضرر الضامن من حيث تعلق غرضه بدفع نفس ما عليه وهو المثل خصوصا إذا قلنا انه مقدم على ذلك كما في صورة العلم الملحق بالغصب هذا إذا لم نقل بالانتقال إلى القيمة والانقلاب إليها بمجرد التعذر والا فلا ينبغى (الت) في جواز ذلك لانها نفس ماله عليه و (الظ) ان الحكم (كك) في كل مورد كان لواحد على اخر كلى متعذر سواء كان ثمنا للبيع أو مثمنا أو عوضا في الصلح أو الاجارة أو قرضا أو نحو ذلك فله المطالبة به والانتقال إلى البدل إذا كان ذلك بلا اجل أو بعد حلوله وليس للاخر ان يقول ان حقك الشئ الفلاني لا القيمة فاصبر حتى يحصل التمكن منه نعم لو كان ذلك ضررا عليه دون المالك فهو امر اخر الثالث هل للضامن ان يلزم المالك باخذ القيمة بدلا عن المثل تحصيلا لتفريع ذمته اولا بل للمالك الصبر إلى ان يوجد المثل (الظ) انه ليس له ذلك بل له الصبر بناء على التحقيق من عدم الانقلاب إلى القيمة بمجرد التعذر وكون الذمة مشغولة بالمثل لان القيمة ليست نفس ما عليه فللمالك عدم تجاوزه عن الخصوصية كما في ساير الموارد من القرض والبيع ونحوهما فان تعذر الاداء لا يجوز اعطاء البدل نعم لو كان التعذر إلى الابد بان علم عدم التمكن منه بعد ذلك ايض؟ يمكن ان (يق) بجواز الزامه فليس له ان يصبر مدة ثم ياخذ البدل فللضامن من تفريغ ذمته عاجلا هذا واما لو قلنا بالانتقال إلى القيمة بمجرد التعذر فليس له الصبر بل للضامن الزامه باخذ نا لانها نفس ما عليه ومن المعلوم ان لكل مديون الزام الداين باخذ حقه مع الحلول فلو امتنع اجبر أو القى إليه أو دفع إلى الحاكم الذى هو ولى الممتنع على تفصيل في محله ويسقط حقه من كون تعيين الكلى في الخصوصية منوطا برضاه وقبضه ويكون كما لو كان عين ماله موجودة وكان ممتنعا من اخذها الرابع هل التعذر موجب للانقلاب بمعنى اشتغال الذمة حينه بالقيمة وسقوط المثل عنها اولا بل يبقى المثل إلى زمان المطالبة فينقلب حينه أو إلى الاداء فلا ينقلب اصلا وانما يؤدى القيمة بدلا عنه نظير الوفاء بغير الجنس التحقيق هو الاخير لعدم الدليل على الانقلاب بل اقول التحقيق ان الذمة مشغولة بنفس العين إلى حال الاداء إذ هو المستفاد من ادلة الضمان حسب ما اشرنا إليه سابقا والتعذر لا ينافى ذلك لعدم اناطة الاحكام الوضعية بالقدرة وذلك كما فيما لو كان عليه كلى من حنطة أو شعير أو نحوهما من غير جهة الضمان مثل البيع والصلح والقرض ومال الاجارة ونحو ذلك وتعذر ادائه فانه لا اشكال في انه لا ينقلب إلى القيمة بذلك بل يبقى في ذمته غايته انه لو طالبه وجب عليه الوفاءمن غير الجنس فكذا الحال فيما نحن فيه ثم بناء

على الانقلاب فالقول بانه ينقلب حين المطالبة اوفق بالقاعدة لانه زمان وجوب اداء القيمة فتدبر ثم على هذا البناء هل المثل ينقلب إليها أو العين أو القدر المشترك بينهما وهو المالية المحفوظة في البين وجوه اقويها بناء على هذا القول هو الاول وذلك لان المفروض ان تلف العين اوجب الاشتغال إلى حال التعذر أو إلى حال المطالبة وبعد ذلك وجب القول اداء القيمة فلا بد ان يكون بدلا عما في الذمة وهو المثل لا عن العين التالفة قبل ذلك المفروض تبدلها إلى المثل والحاصل ان تعذر المثل وحده أو مع المطالبة بمنزلة تلف المثل الذى كان في الذمة فتكون القيمة بدلا عنه كما ان تلف العين موجب لكون المثل بدلا عنها فتدبر الخامس بناء على الانقلاب هل هو ما دامى بمعنى انه لو وجد المثل بعد ذلك يجب اداؤه أو مستقر بمعنى انه ينقلب إلى القيمة ولا يعود ولو وجد قبل ادائها وجهان اقويهما الثاني لان المفروض من سقوطه بالتعذر واشتغال الذمة بالقيمة فلا دليل على العود الا ان (يق) بان وجوده قبل اداء القيمة يكشف عن عدم الانقلاب وهو كما ترى احدها في زمان اعتبار القيمة وجوده واحتمالات وبعضها اقوال احدها ان المدار على القيمة يوم الدفع وهو الموافق للتحقيق من كون المثل بل العين في الذمة إلى ذلك الزمان الثاني كون المناط قيمة يوم المطالبة وهو مبنى على القول بانقلاب المثل إليها حينه الثالث قيمة يوم التعذر بناء على انقلابه إليها في ذلك الوقت فانه وقت تلف المثل الرابع قيمة يوم تلف العين والوجه فيه دعوى كون التعذر موجبا لانقلاب العين إليها وصيرورتها قيمية وكون المدار وكون المدار في القيميات على زمان التلف الخامس قيمة