حاشیة المکاسب-ج1-ص98

الانتقال إلى القيمة بل الواجب رد المثل وتدارك النقصان كما لو قلنا بذلك في العين فتدبر قوله كما في المثالين (الخ) اقول المراد بهما مثال تلف الذراع من كرباس ومثال تلف العبد الذى في ذمته مثله الموصوف بصفاته والمراد بالمثال الثالث مثال نقصان قيمة المثل عن التالف نقصانا فاحشا مع كونه مثليا لكن قد عرفت منع الانتقال إلى القيمة بل غاية الامر وجوب تدارك النقصان قوله من ان العام المخصص (الخ) اقول يعنى ان مقتضى عموم الاية والاخبار وجوب المثل في جميع الموارد الا في مثل المثال الثالث وهذا العموم وان كان مخصصا بالاجماع على ضمان القيمى بالقيمة الا ان القيمى مردد بين الا قل والاكثر فيقتصر في التخصيص على القدر المعلوم وهو ما اجمع على كونه قيميا فيقى المشكوك تحت العموم هذا إذا كانت الشبهة مفهومية كما هو المفروض واما لو كانت الشبهة مصداقية كما لو شك في اندراجه تحت ما هو معلوم كونه مثليا فلا يجوز التمسك فيه بالعموم على ما تبين في محله قوله (فت) اقول يمكن ان يكون اشارة إلى انه إذا كان المفروض جواز الرجوع إلى العموم المقتضى لوجوب المثل فيعتين دفعه ولو مع الاختلاف في القيمة للاجماع المشار إليه على اهمال هذا التفاوت إذ لا فرق في الاجماع المذكور بين ما علم كونه مثليا وما ثبت بالعموم ويمكن ان يكون اشارة إلى ما ذكرنا سابقا من ان مقتضى القاعدة (ح) دفع المثل مع تفاوت القيمة مع تفاوت القيمة لا الرجوع إلى القيمة (مط) فان ذلك اقرب إلى التالف من القيمة إذا المفروض ان مقتضى العموم مراعاة المالية والصفات في المماثلة فمع تعذر اعتبار الاول في المثل لا يوجب سقوطه اصلا فيقدر الامكان بجمع بين الامرين فتدبر قوله ويؤيده فحوى حكمهم (الخ) اقول و (الظ) اجماعهم على ذلك وهو مطابق للقاعدة (ايض) إذ لا فرق بين المقام وساير الموارد التى له في ذمته كل من حنطة أو شعير أو نحو ذلك قرضا أو ثمنا للمبيع أو مثمنا أو نحو ذلك وكان مماطلا في ادائه في زمان غو قيمته ثم اعطاه في زمان نقص قيمته فانه لا شئ عليه غيره وكذا الحال لو نقص قيمة العين مع بقائها فانه لا ينتقل إلى البدل ولا يضمن التفاوت نعم يشكل الحال في بعض الصور كما إذا صدق عليه انه فوت عليه مقدارا من مالية ماله وهذا انما يكون فيما لو كان باينا على بيع غيره عينه في حال زيادة قيمتها فغصبها منه ثم ردها بعد ما نقصت لكن (الظ) عدم التزامهم بذلك فافهم صرحوا بعدم ضمان تفاوت القيمة من غير تفصيل من غير خلاف بينهم في ذلك قال في (يع) ولو كان المغصوب بحاله رده ولا يضمن تفاوت القيمة السوقية وفى الجواهر بلا خلاف اجده فيه بيننا بل في (لك) نسبته إلى اكثر اهل العلم لان الفائت وغبات الناس لا شئ من المغصوب خلافا لشداد من العامة وخصوصا إذا فاتت القيمة ثم عادت إلى ما كانت وقت الغصب نعم لو كان التفاوت بسبب نقصان في العين ضمن ذلك انتهى قاعدة الضرر غير معمول بها في امثال المقام فبناء على حاجتها إلى الجابر لا يجوز الرجوع إليها في المقامالا ترى انهم لم يحكموا بالضمان فيما لو منعه عن بيع ماله في حال وجود المشترى بالزائد وكذا لو حبسه عن الكسب نعم في حبس العبد ضامن لا من منافع العبد مال فيكون من باب التلف وهكذا في نظائر ذلك قوله ربما احتمل بعضهم ذلك (الخ) اقول حكى عن القواعد انه ذكر فيه وجهين احدهما ذلك والاخر قيمة المثل في مكان التلف أو زمانه وحكى عن التذكرة والايضاح والدروس على ما ياتي في كلام (المص) تعين الوجه الثاني وفى الجواهر تقوية الوجه الاول على ما هو مقتضى القاعدة ثم ان المتجه بناء على الوجه الثاني ضمانه المثل في اقرب لاماكن والازمنة إلى النهر والشتاء لا قيمة في ذلك المكان أو الزمان قلت وكلاما ذكروه هو الصحيح اما قوة الاول فواضح ان في ذمته المثل كائنا ما كان كما ذكرنا في صورة نقصان القيمة ولا دليل على الانتقال إلى القيمة ولذا لا نقول بذلك في صورة بقاء العين وسقوطها عن المالية واما ان المتجه بناء على الوجه الثاني ضمانه في اقرب الا مكان والازمنة فلان المفروض ان المثل قبل ان يصير ساقط القيمة غير ملحق بالتلف وانما يحكم عليه بالتعذر أو التلف بعد السقوط فقبله يكون الذمة مشغولة بنفسه فلابد من اعتبار قيمته حين الحكم بكونه بمنزلة التلف وهو اخر الازمنة الامكنة كما هو واضح قوله لعين ما ذكر في الصورة الاولى اقول يعنى عموم النص والفتوى لكن لا يخفى ان هذا على اطلاقه مشكل لحكومة قاعدة الضرر على العمومات ودعوى انه قد اقدم بنفسه مدفوعة باختصاص ذلك بصورة الغصب وما بحكمه كما إذا كان عالما بفساد المعاملة واما في صورة الجهل فليس مقدما على الضرر والتحقيق ان (يق) ان كان مع وصف عدم البيع الا بالازيد مما يلحق بالمعدوم ويعد من تعذر المثل فلا يلزم الشراء بل ينتقل إلى القيمة والا فان كان مما لا يصدق عليه الضرر بان كان الزائد قليلا وجب الشراء وان كان يصدق الضرر في باب الغصب وصورة

علم القابض وجب الشراء (ايض) لانه قد اقدم على ضرر نفسه وان كان جاهلا فلا يجب تحكيما القاعدة الضرر و (ح) ينتقل إلى القيمة كما في صورة التعدد بل هو تعذر شرعى ومما ذكرنا يظهر حكم ما إذا كان المثل موجودا في بلد اخر يحتاج نقل إلى مؤنة فانه ان كان بحيث يلحق مع هذه الحاجة بالمتعذر عرفا فلا يجب (ح) نقله بان كانت القيمتان متساويتين ويبقى مؤنة النقل ضررا على الناقل؟؟ بان كانت القيمة في البلد المنقول إليه ازيد من البلد الاخر بمقدار المؤنة أو بتفاوت يسير وجب النقل إليه الا إذا كان ضرر غير مقدم عليه فتدبر قوله ثم انه لا فرق في جواز (الخ) اقول هنا مسئلتان الاولى لا اشكال في جوازه مظالبة المالك لما له من العين أو المثل في أي مكان كان لعموم الناس مسلطون وان لم تكن العين أو المثل موجودا في ذلك المكان إذ غايته ان معه ينتقل إلى القيمة الثانية ان المدار في مطالبة المثل أو قيمته على أي مكان بمعنى انه لو اراد المثل في غير بلد التلف هل يجب على الضامن دفعه إليه هناك وان كانت القيمة هناك مخالفة لقمية في بلد التلف أو المدار على المثل في بلد التلف (فالمص) والجماعة قائلون بان له المطالبة في أي مكان كان ويجب على الضامن دفعه إليه كائنا ما كان بحسب القيمة وان كان متعددا كما في المسألة الاتية فالمدار على قيمته في مكان المطالبة ومثل ذلك مطالبة نفس العين مع بقائها فله مطالبتها في أي مكان اراد فيجب على الضامن نقلها إليه هناك وان كان محتاجا إلى مؤنة ويظهر من الشيخ والقاضى ان المدار في المثل على بلد الغصب على تفصيل ما ياتي في المسألة الاتية