حاشیة المکاسب-ج1-ص97

في الاجماع (مط) أو في موارد الاختلاف ان ذلك مقتضى فهم العرف من الاخبار الواردة في الضمان في جميع المقامات وكذا باب القرض حيث انه تمليك بالضمان فان معنى الضمان هو الخروج عن عهدة الشئ باغطاء العوض والبدل والعرف يحكم في ماله مما مثل في الغالب ان البدل هو المثل وفيما ليس (كك) ان البدل هو القيمة وذلك لان البدل ما يكون بمنزلة الشئ فان امكن حفظ الاوصاف والمالية وجب ذلك كما في المثليات والا وجب حفظ المالية باعطاء ما يمكن معه الوصول إلى الشئ بالشراء ونحوه بسهولة وهذا يكون الا نقد الغالب في الغالب إذ هو الذى يعطى عوضا عن كل شئ ولو فرض في مكان تعارف كون الثمن للاشياء غير النقد الغالب كالحنطة بالنسبة إلى بعض البلاد تعين عوضا لانه اقرب إلى تحصيل ذلك الشئ من غيره فيعد بدلاله غرفا ولما كان هذا هو المركون في الاذهان لم يرد خبر من الاخبار بيان ما به التدارك وما يكون بدلا وعوضا ثم ان العبرة في وجود المماثل وعدمه هو الغالب حسبما عرفت فلا اعتبار بوجود المماثل في النادر وان امكن المضامن دفعه بسهولة بان كان عنده أو امكنه شراؤه فان العرف يحكم (ح) بان البدل هو القيمةنعم لو رضى الضامن بدفع ذلك وجب على الاخر قبوله لان سر الانتقال إلى القيمة عدم امكان دفع المماثل نوعا والا فهو اقرب إلى التالف ففى حكم العرف لا يجبر على اعطاء ذلك لكن لو اعطى وجب القبول هذا ولو شك في مورد انه من المثلى أو القيمى في نظر العرف للشك في وجود امثاله نوعا وعدمه فالمرجع إلى الاصل العملي كما انه لو لم يفهم من الاخبار ما ذكرنا بل كان الاعتماد في ذلك على الاجماع على ان في المثليات المثل وفى القيميات القيمة بتخيل ان هذا حكم تعبدي وصل إليهم ففى جميع موارد الاختلاف في تعيين المصاديق ترجع الاصل العبلى وسياتى بيانه قوله واطلاق المثلى (الخ) اقول يعنى ان مرادهم من كون الحنطة مثليا ان كل صنف منها مثلى في حد نفسه فمع تلف احد افراده يجب اعطاء فرد اخر من ذلك الصنف لا ان نوع الحنطة مثلى حتى يجوز فرد من صنف اجز أي صنف كان قوله بعيد جدا اقول بل لا بعد فيه اصلا قوله وهذا ابعد اقول بل لا يمكن لان مقتضى مثلية كلى جواز اعطاء أي فرد منه من غير ملاحظة خصوصية فتدبر قوله وليس المراد معناه اللغوى اقول بل هو المراد وليس المراد الا المماثل في الصفات الموحبة لاختلاف القيمة وهذا هو (الظ) من معقد الاجماع والاختلاف في التعريفات والمصاديق لا يضر بعد معلومية المراد والا فالاجماع على كون الشئ الفلاني مثليا (ايض) لا ينفع إذا لم يكن موافقا للمعنى اللغوى والعرفي إذ من المعلوم انه لم يرد حكم تعبدي بكون ضمان الشئ الفلاني بالمثل أو القيمة قوله من ملاحظة ان الاصل (الخ) اقول اعلم ان مقتضى الاصل هو الاحتياط اما على المختار من كون الذمة مشغولة بنفس العين فللشك في الخروج عن عهدتها بدفع احدهما الا ان يرضى المالك بذلك وهو خارج عن الفرض واما على (المش) فللعلم الاجمالي بالاشتغال باحد المتبائنين ومن ذلك يظهر انه لا وجه للرجوع إلى البراءة ونظير المقام ما إذا علم اجمالا بالاشتغال ذمته لاحد الشخصين أو بخمس أو زكوة أو نحو ذلك كما إذا علم انه استقرض شيئا ولم يعلم انه حنطة أو شعير وكذا إذا في ان الثمن في المعاملة كان درهما أو دينارا أو غير ذلك فمقتضى القاعدة وجوب الاحتياط إذا لم يرض الطرف الاخر باحدهما أو كان صغيرا الا ان ظاهرهم عدم اجراء الاحتياط في الماليات ولعل الوجه قاعدة الضرر لكنه كما ترى لعدم الفرق بين المقدمة الواقعية والعلمية في وجوب ايصال مال الغير إليه وهم قائلون بوجوب التحمل في الاولى فلا بد من فارق اخر بين العبادات والماليات نعم يمكن ان (يق) كما يجب وعلى هذا ايصال مال الاخر إليه كذا يحرم على الاخر اخذ غير حقه وعلى هذا فيكفى ان يدفع الضامن إلى المضمون له كلا الامرين ويقول خذ ما هو حقك منهما ومن هنا يمكن ان (يق) بالرجوع إلى الصلح القهري ويمكن ان (يق) بالقرعة لان الشبهة موضوعية لا حكمية قوله فان فرض اجماع (الخ) اقول الاجماع انما هو بالنسبة إلى الحكم الواقعي لا (الظاهرى صح) فلا يضر لا في المقام ولا في تخيير المالك قوله (فت) اقول (الظ) انه اشارة إلى ان تخيير المجتهد انما هو في تعارض الخبرين لا مثل المقام قوله ثم بعده اقول يعنى لو تعذر المثل قوله وفيه نظر اقول قال في الحاشية لان ظاهرها اعتبار المماثلة في الاعتداء والمعتدى به قلت هو (كك) قوله وهذا يقتضى اعتبار (الخ) اقول قد عرفت مما بينا ان العرف يجعل البدل الواجب بحكم الاخبار المثل فيما له مماثل غالبا والقيمة فيما ليس (كك) وان كان له مماثل نادرا فالمدار عندهم على امكان المماثل نوعا لا شخصا فتدبر قوله لا من جهة ضمان المثلى بالمثل اقول (الظ) ان لفظ المثلى غلط والصواب ضمان القيمى بالمثل يعنى ان جواز رد العين من حيث ان الواجب اداء القرض وهو صادق على ذلك لا ان يكون من باب جواز دفع

المثل في القيميات فعلى هذا الواجب احد الامرين من رد نفس العين أو دفع القيمة ولا يجوز دفع المثل لكن يمكن ان (يق) ان مناط جواز رد العين موجود في المثل (ايض) فانه يصدق عليه الاداء وان كان من القيميات فيكون جواز دفع القيمة من باب الرخصة بمعنى ان الضامن مخير بين دفع المثل النادرالوجود إذا وجد ودفع القيمة لصدق اداء البدل الواجب عليه وهذا هو الاقوى قوله فمقتضى الدليلين (الخ) اقول قد عرفت وستعرف ان التحقيق شغل الذمة بنفس العين إلى زمان الاداء وان الانتقال إلى المثل أو القيمة انما هو حين الاداء بمعنى انه نظير الوفاء بغير الحبس وان مقتضى القاعدة وجوب قيمة يوم الدفع حتى في القيميات وان لم يقولوا به قوله قمتضى ذلك عدم (الخ) اقول نمنع ان مقتضى الدليلين عدم الالزام بالمثل إذا المعتبر في البدل والعوض المفهومين من الادلة والمماثلة المستفادة من الاية انما هو من حيث الصفات والكيفيات لا من حيث المالية فحال نقصان قيمه المثل حال نقصان قيمة العين مع بقائها فانه لا يكون ضامنا لا يكون ضامنا لنقصان القيمة السوقية بلا اشكال والحاصل ان نقصان قيمة المثل لا يخرجه عن صدق البلية والمماثلة كما لا يخفى وسقوط قيمة كسقوط قيمة نفس العين مع بقائها فتدبر ثم على فرض عدم الالزام بالمثل نمنع