حاشیة المکاسب-ج1-ص96

ردها عليه قلت ارايت لو كان للدار علة لمن يكون قال (ع) للمشترى الا ترى انها لو اخترقت كان من ماله وفى رواية معوية بن ميسرة عنه (ع) عن رجل باع دارا من رجل إلى ان قال له ابو الجارود فان هذا الرجل قد اصاب في هذا المال في ثلث سنين قال (ع) هو ماله وقال (ع) ارايت لو ان الدار اخترقت؟ من مال من كانت يكون الدار دار المشترى قوله ونحوه في الرهن اقول ففى خبر اسحق بن عمار قلت لابي ابراهيم عن الرجل يرهن الغلام والدار فتصيبه الافة على من يكون (قال (ع) على مولاه ثم قال ارايت لو قتل قتيلا على من يكون صح) قلت هو في عنق العبد قال (ع) الا ترى فلم يذهب مال هذا ثم قال (ع) ارايت لو كان ثمنه ماة دينار فزاد وبلغ ماتى دينار لمن كان يكون قلت لمولاه قال (ع) كذلك يكون عليه ما يكون له قوله وفيه ان هذا الضمان (الخ) اقول يظهر منه انه لو كان الضمان مما اقدم عليه المتبايعان يكون الخراج بازائه وهو (ايض) مما لا دليل عليه كما هو واضح فالاولى في الجواب عن المرسلة ان (يق) انها ضعيفة السند من غير جابر متروكة الظاهر فانه لا عامل باطلاقها وانه موافق لمذهب ابى حنيفة وفى الجواب عن الاخبار المشار إليها ان التعبير المذكور فيها كناية عن كونه مالكا ومن المعلوم ان النماء لمالك العين وليس الغرض اعطاء قاعدة كلية جديدة وهذا واضح جدا قوله (فت) اقول (الظ) انه اشارة إلى انه لا فرق بين تملك المنفعة والانتفاع فان معنى كون الخراج له انه ينتفع به من غير ضمان اعم من ان يكون من جهة كونه مالكا لنفسه أو للانتفاع به فتدبر قوله انتهضت الصحيحة (الخ) اقول كما انهما ينتهضان للمعارضة مع المرسلة فان ظاهرها موافق القول ابى حنيفة كما عرفت قوله (فالمش) فيها (ايض) الضمان اقول هذا هو الاقوى بمعنى ان حالها حال العين لقاعدة الاتلاف فان الاستيلاء على العين ومنع المالك عن الانتفاع بها تفويت لمنافعها ويصدق عليه الاتلاف عرفا ولذا نحكم بالضمان لها في الغصب ودعوى ان ذلك انما هو باذن المالك مدفوعة بما يدفع به هذه الدعوى بالنسبة إلى اتلاف العين فتدبر ويدل عليه (ايض) قاعدة اليد والاحترام والخدشة بما ياتي ياتي ما فيه قوله مشكلة اقول لا اشكال فيه اصلا إذ من المعلوم ان الاخذ ليس بمعنى القبض باليد والا لزم عدم الحكم بالضمان في كثير من الموارد هذا مع انه يمكن ان (يق) يكفى صدق الاخذ بالنسبة إلى العين في ضمان المنافع فان حاصل المعنى ان ما اخذك اليد مضمونة ويجب الخروج عن عهدتها ومن شئون الخروج عند عهدة العين اداء عوض منافعها كما ان من شئونه ارس؟ العيب ونحوه قوله فانما يقتضى عدم حل (الخ) اقول فيه منع بل هو اعم من ذلك كما لا يخفى وقد عرف به سابقا حيث قال انه يدل على تحريما جميع الافعال المتعلقة بالمال فتدبر قوله مضافا إلى انه قد يدعى (الخ) اقول فيه اولا ما عرفت من عدم تمامية القاعدة وثانيا ما اشرنا إليه من ان المنافع مضمونة في البيع حيث ان الثمن في اللب يكون بملاحظتها وبازائها فالاندراج مم بل مقتضى اصل القاعدة؟ الضمان حيث ان المقام بهذا البيان مندرج فيه لا في العكس فتدبر قوله الساكته من ضمان (الخ) اقول فيه ما لا يخفى فان كونها في مقام بيان حكم المنافع ممنوع و التعرض لحكم الولد انما هو من جهة دفع توهم كونه رقا لمالك الجارية الا ترى انها لم تتعرض لحكم المنافع المستوفاة المضمونة بلا اشكال قوله وعلى هذا فالقول بالضمان لا (يخ) عن قوة اقول الانصاف انا لو فرضنا عدم تمامية ما ذكرنا من الادلة على الضمان لا وجه للقول به من جهة هذين لاجماعين المنقولين بعد عدم حجية الاجماع المنقول وعدم معلومية الشمول للمقام والعمرى ان الخدشة في تلك الاخبار مع ظهورها في الغاية ثم الركون إلى هذين الاجماعين عجيبفتدبر فظهر مما ذكرنا ان ما قواء اولا من عدم الضمان للخدشة في دلالة الاخبار الركون إلى الاصل لا وجه له ثم على فرض عدم التمامية لا وجه للتوقف الذى ذكره ثانيا إذ بعد عدم الدليل لا مانع من الاصل كما انه لا وجه لما ذكره اخيرا من تقوية الضمان للاجماعين المذكورين فتدبر قوله وان كان المثرائى؟ من ظاهر (الخ) اقول وذلك لعدم التقرض فيها الا لما استوفاه من منافع البغل مع احتمال ان يكون السائل اقام اياما بين سفره في النيل أو في بغداد الا ان (يق) (الظ) من حاله عدم الاقامة من جهة تعجيله (فت) قوله فان كان مثليا (الخ) اقول اعلم (المش) قائلون بان مال الغير إذا تلف مضمونا عليه يشتغل ذمته من حين التلف بالمثل في المثليات وبالقيمة في القيميات وكذا في باب القرض بمجرد تمامية العقد تشتغل ذمته بالمثل أو القيمة والتحقيق على ما سيأتي ان نفس العين باقية في الذمة والعهدة ويجب الخروج عن عهدتها لكن لما لم يمكن رد نفسها وجب دفع عوضها وبدلها فهى بنفسها باقية في العهدة إلى حين الاداء واعطاء البدل انما هو من باب الوفاء كما فيما إذا كان له عليه من من الحنطة (ولم يمكنه ادائه فان

الذمته؟ مشغولة بالحنط صح) حتى حين التعذر ودفع البدل من باب الوفاء بغير الحبس ولا ينتقل إلى البدل من حين التعذر والبدل الواجب اداؤه هو المثل في المثليات والقيمة في القيميات بمعنى انه لو اراد احدهما غير ذلك لم يجبر عليه فظهر ان الحاجة إلى تعيين المثلى والقيمة ثابت على أي حال لكن لا يخفى انه لا حاجة إلى هذا التطويل والاسهافى؟ النقض ولا طرد على التعريفات فان المقصود معلوم وانما الكلام في تشخيص المصاديق هذا إذا لا خصنا اجماعهم على ان في بعض الموارد يتعين المثل وفى بعضها يتعين القيمة وان كانوا مختلفين في تعيين المصاديق فان المثلى (ح) ماله مماثل في الاوصاف والخصوصيات التى لا تختلف بها الرغبات وتتفاوت بها القيم قلة وكثرة فكل ما كان (كك) غالبا فهو مثلى وكل ما كان لم يكن كذلك فهو قيمى ولا اعتبار بالنادر و هذا يختلف بحسب الازمان والبلدان والكيفيات فان الثوب وان كان معدودا من القيمى الا ان في مثل هذا الزمان كثير من اصنافه التى يؤتى من بلاد الافرنج مثلى وهذا الكتاب بالنسبة إلى ير الخطى منه وما عده العلماء مثليا أو قيميا انما هو بالنسبة إلى الموجود في بلده وزمانه ومن ذلك يظهر انه لا اعتبار باجماعهم على كون الشئ الفلاني مثليا أو قيميا فانه ليس مما وصل إليهم من (الش) حكم تعبدي قطعا بل من جهة ما ذكرنا فلو كان الموجود في زماننا على خلاف ما ذكره لا يجب متابعتهم في ذلك ثم مما ذكرنا ظهر ان المناط على الصنف لا النوع والحبس حيث عرفت ان المدار على وجود المماثل للتالف في الاوصاف الموجبة لتفاوت القيمة والرغبة ولا اعتبار بما يتسامح به كما هو واضح ثم ان الوجه فيما ذكرنا بعد عدم ورود هذين اللفظين في خبر من الاخبار وعدم الفائدة