حاشیة المکاسب-ج1-ص95

يجب (الخ) اقول لكن يمكن منع المبنى فان التخلص عن الامساك كما يمكن بالارسال (كك) يمكن بالدفع إلى المالك مع ان حق المخلوق مقدم على حق الخالق قوله ان المستقر عليه قهر (الخ) اقول هذا لا يتم في صورة عليم الدافع فانه (ح) بعد من المتلف لما له بدفعه إلى من هو مكلف باتلافه فلا وجه لاستقرار القيمة في ذمته خصوصا إذا كان جاهلا بانه صيدا وبالحكم ثم استقرار القيمة فرع خروج العين عن ملك مالكها ويمكن منع ذلك بمجرد منع ذلك بمجرد الاعارة ولذا يجوز له ان ياخذها من غير ان يدفعها إليه المستعير بل مع دفعه إليه جاز له اخذها وان حرم على المستعير بل نقول بعد الارسال (ايض) لا تخرج عن ملكه ويكون الضمان من باب الخيلولة الا إذا صارت بحيث يعد تلفا ويتولد هنا فرع متعلق بباب الصيد وهو انه لو فرض انه اخذ صيدا فهرب منه فهل يلحق بالمباحات ويكون كما قبل الاصطياد أو باق على ملك الصايد الاول فيه وجهان بل قولان فعن المبسوط القطع بزوال ملكه عنه لان الاصل هو الاباحة العامة وانما حصل ملكية باليد فإذا زالت ان الملكية وعن اخرين بقاؤه على ملك الاول بل ربما حكى عن الاكثر حتى فيما لو ارسله بنفسه بل ونوى الاعراض (ايض) ومقتضى الاستصحاب الثاني بل ربما يستدل عليه بصحيحة البزنطى عن رجل يصيد الطير يساوى دراهم كثيرة وهو مستوى جناحين ويعرف صاحبه أو يجيئه فيطلبه من لا يتهمه قال (ع) لا يحل له امساكه ويرده عليه ونحوها غيرها هذا والاقوى في صورة الاعراض خروجه عن ملكه وهو مقتضى عموم الناس مسلطون فتدبر وتمام الكلام في محل اخر قوله لان الثمن انما هو (الخ) اقول المنافع وان لم تكن مقابلة بالمال الا انها ملحوظة في القيمة وزيادة الثمن وهذا المقدار يكفى في صدق كونها مضمونة ومن هنا يعرف حال الشروط فانه لو فرض شرط الخياطة في عقد فاسد فعمل بالشرط يكون من له الشرط ضامنا لان في الصحيح وان لم يكن الشرط مقابلا بالمال الا انه ملحوظ في زيادة الثمن ونقصانه فكأنهمقابل بالمال الا انه ملحوظ في زيادة الثمن إلى ولذا اشتهر ان للشرط قسطا من الثمن يعنى في اللب فتدبر قوله ويمكن النقض (ايض) بالشركة (الخ) اقول ذكر هذا المورد من موارد النقض عجيب إذ لم ينقل فيه الضمان من احد وانما ذكر انه مقتضى كون التصرف عدوانا وهذا الوجه جاز في جميع موارد القاعدة كما هو واضح قوله وتوضيحه ان الصحيح (الخ) اقول هذا الوجه انما يتم إذا كان الضمان ناشئا من العقد ومسببا عنه بحيث لا مقتضى له غيره إذ (ح) يصح ان (يق) إذا لم يكن الصحيح مقتضيا للضمان فالفاسد الذى لا اثر له اولى بعدم الاقتضاء والمفروض ان سببه منحصر فيه واما إذا كان المقتضى له غير العقد من اليد والتصرف فلا بد ان يكون عدم الضمان في الصحيح من جهة اقتضاء العقد للعدم ولا يلزم من اقتضاء الصحيح للعدم ان يكون الفاسد (كك) كما هو واضح ومن المعلوم ان الامر (كك) بمعنى ان المقتضى ليس هو العقد حسبما عرفت سابقا (ايض) بل الموجب له هو اليد و (ح) فلا يتم الوجه المزبور والى هذا يرجع ما ذكره (المص) (قده) في الجواب بقوله لكن يخدشها انه يجوز ان يكون (الخ) وبالجملة فغاية الوجه المزبور ان العقد الفاسد لا يقتضى الضمان كما ان صحيحه (ايض) لا يقتضيه وهذا القدر المشترك لا يكفى في الحكم بالعدم بعد وجود مقتض اخر وهو عموم على اليد قوله فان قلت ان الفاسد (الخ) اقول يخفى عدم ملائمة هذا السؤال لما قبله إذ هو فرع تمامية الوجه (قلت ان صح) المزبور والمفروض ان (المص) (قده) ناقش فيه الا ان (يق) انه ناظر إلى اصل الاستدلال مع قطع النظر عما ذكره من الخدشة قوله قلت ما خرج به المقبوض (الخ) اقول لا يخفى ان الاستيمان والاذن كانا مقيدين بصحة المعاملة فلا ينفعان مع الفساد كما في الاذن في الاتلاف في العقود الضمانية كما تقدم فتدبر قوله على تقدير عدم جواز التصرف فيه اقول لا ينبغى الاشكال في عدم جواز التصرف فيه مع الجهل الدافع واما مع علمه فيمكن الاشكال فيه وان كان باقيا على ملكه وذلك للاذن فيه في ضمن التمليك ودعوى ان الاذن مقيد بالملكية وهى غير حاصلة مدفوعة بان القيد ليس الا الملكية في اعتبار البايع وهى حاصلة إذا المفروض انه انشاءها وبنى على كون المشترى مالكا وقد قبل هو ايض؟ نعم لو كان مقيدا بالملكية الشرعية صح دعوى عدم حصول القيد لكنه ليس (كك) والحاصل ان المقيد بقيد حاصل يكون كالمطلق والاذن فيما نحن فيه (كك) فان قيده الملكية الواقعية بحسب اعتبار المتبايعين والمفروض بناؤهما؟ عليهما بحسب انشائهما فان قلت لم يصدر من البايع الا التمليك وقد صار لغوا في حكم الشرع بالفرض فاين الاذن قلت هذا التمليك له حيثيتان فهو اذن من حيثية وتمليك من اخرى ولما كان التمليك محتاجا شرعا إلى صيغة صحيحة والمفروض عدمها فهو غير مؤثر من هذه الجهة لعدم حصول شرطه واما من الحيثية الاخرى فهى غير مشروط شرعا يجوز العمل به فان الاذن مؤثر في جواز التصرف من غير

اشتراط بصيغة خاصة فيشمله عموم ما دل على جواز التصرف مع الاذن وطيب النفس وإذا جاز التصرف فلا يجب الرد إلى المالك فضلا عن كونه فوريا نعم لو رجع عن اذنه وطلبه وجب الرد إليه فورا فتدبر قوله ان مؤنة الرد (الخ) اقول على تقدير وجوب الرد حتى مع علم الدافع يمكن ان (يق) بكفاية التخلية ثم على فرض كون الرد واجبا وكون مؤنة على القابض انما يتم فيما إذا كان هو الناقل له عن مكانه واما إذا كان في مكان القبض وقد انتقل البايع إلى بلد اخر فلا دليل على وجوب نقله إلى ذلك البلد وكون مونته على القابض فتدبر قوله الا ان يقيد بغيرها (الخ) اقول لا فرق بين الكثيرة واليسيرة في كونه ضررا الا ان يراد بالكثيرة ما يكون فيه اجحاف فتدبر قوله باعتبار عدم سلامة العوض شرعا اقول قد عرفت ان عدم الامضاء شرعا لا دخل له في رضى المالك إذا القيد هو العوضية في اعتبار المتبايعين وهو حاصل فتدبر قوله معللا بان قبضه (الخ) اقول مقتضى هذا التعليل ان يقول بجواز التصرف (ايض) كما احتملنا فتدبر قوله ارادة صورة الجهل اقول أي جهل القابض قوله بناء على صدق المال اقول (وح) فيمكن الاستدلال بقاعدة الاتلاف (ايض) كما هو واضح قولهمثل قوله (ع) في مقام إلى (الخ) اقول ففى موثقة اسحق بن عمار قال سمعت من يسئل ابا عبد الله (ع) يقول وقد سئله عن رجل مسلم احتاج إلى بيع داره فمشى إلى اخيه فقال له ابيعك دارى هذه ويكون لك احب إلى من ان يكون لغيرك على ان تشترط لى ابى إذا جئتك بثمنها إلى سنة تردها على قال (ع) لا باس بهذا ان جاء بثمنها