حاشیة المکاسب-ج1-ص94
ليس تخييرا الا بين العوض أو العين لا بين نوعي العوض (فت) واما على وجهنا فالامر اوضح لان انما يتعين دفع العوض الواقعي بعد عدم الوفاء بالعقد المفروضعدم وجوب فيكون من باب الفسخ والحكم بدفع العوض الواقعي لكون يده يد ضمان فتدبر وللكلام في المسألة مقام اخر قوله نظير المعاطاة (الخ) اقول لا يخفى ان غاية هذا كونه معقولا وهذا المقدار لا يكفى بعد كونه مخالفا للقاعدة قوله بل لاجل ما عرفت (الخ) اقول ما ذكر من معنى الضمان لا يقتضى الا امكان ارادة الضمان بالعوض الواقعي في الفاسد واما تعين ذلك فلا يستفاد منه فالاولى ان (يق) ان المراد من العبارة في كلماتهم ذلك بسبب القرينة فاللفظ من يحث هو قابل والمراد معلوم من الخارج فتدبر قوله لا لان معنى الضمان (الخ) اقول يعنى ان المراد من الضمان في العبارة القدر المشترك وهو مطلق الغرامة وتعين المسمى في الصحيح والواقعي في الفاسد انما هو في الخارج لا ان يكون المراد منه ذلك مع احدى الخصوصيتين ليلزم التفكيك قوله ففى الضمان بالفاسد (الخ) اقول بل الاشكال في ان المراد اعم من ان يكون اقتضاء الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط فان العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان متغايران وبعد ارادة الصنف من مدخول كل لا يبقى الاشكال فتدبر قوله واما لانه سبب للحكم (الخ) اقول منع كون العقد سببا للضمان في الفاسد ولو بضميمة القبض إذ لا دخل له في ذلك اصلا فالاولى الاقتصار على التوجيه الاول من ان الاسناد إليه من حيث انه المنشاء في القبض والاولى من ذلك ما ذكره اولا من كون الباء بمعنى في قوله على ضمان خاص (الخ) اقول الاولى ان (يق) ان الاقدام لا يكون موجبا للضمان اصلا لعدم الدليل عليه وهذا هو الاقوى الوجه لا كونه اقداما على ضمان خاص وبانتقائه ينتفى القدر المشترك إذ لو فرض الاقدام على الضمان بالقيمة الواقعية (ايض) لا يكون نافعا إذا لم يمضه (الش) كما هو واضح وكذا لو كان المسمى مقدار معينا كليا من نقد البلد ينطبق على القيمة الواقعية قوله مختص بالاعيان اقول وذلك لعدم شمول الموصول المنافع لعدم صدق شمول الموصول إلى الاخذ بالنسبة إليها كما سيأتي من (المص) (قده) وفيه ما سيأتي من منع عدم صدق الاخذ فان اخذها انما هو باخذ العين مع ان عدم الصدق بالنسبة إليها لا يضر كما سيأتي بيانه قوله بحيث يقع بامره (الخ) اقول واما إذا كان القابض هو المستوفى للمنافع كما إذا قبض الدابة وركبها أو حمل عليها فهو خارج عن مفروض المسألة بناء على ما ظهر من (المص) ويكون الضمان من جهة قاعدة الاتلاف ولا اشكال فتدبر ثم ان هذه الاخبار (ايض) ليست وافية بتمام المطلب إذ لو فرض ان يكون من المستاجر ونحوه امر بالعمل له بان لم يكن الا مجرد اجراء الصيغة فعمل العامل من باب الوفاء بلا امر من قبل الاخر ينبغى ان لا يكون ضامنا مع ان مقتضى القاعدة المذكورة ضمانه والحاصل ان القاعدة شاملة لهذا الفرض ولا دليل على الضمان فيه ومجرد وصول النفع إليه لا يقتضى الضمان والا لزم الحكم بالضمان فيما لو اشتبه العامل وعمل لغيره يتخيل وقوع العقد أو تخيل ان هذا هو الذى استاجره مثلا ولا نقول به وكذا إذا فرض سقى زرع الغير بمائه بسبب سماوي ونحو ذلك من موارد صرف مال احد في منفعه اخر قهرا أو لا بسبب من الثاني فتدبر قوله ثم انه لا فرق (الخ) اقول التحقيق عدم الضمان مع علم الدافع خصوصا مع جهل القابض لان الاذن في التصرف مسقط للضمان ودعوى انه مقيد مدفوعة بان قيده حاصل إذ هو مقيد بالملكية المنشاة للدافع وهى حاصلة لا بالملكية الشرعية كما سيأتي ببانه قوله واما عكسها (الخ) اقول قد علم من بيان معنى الاصل معنى العكس (ايض) فلا حاجة إلى التكرار قوله والاقوى عدم الضمان (الخ) اقول وذلك لعدم تمامية شئ من الوجهين اما الاول فلان الاذن الرافع للضمان في الصحيح حاصل في الفاسد (ايض) وكونه مبنيا على استحقاق المستاجر لا يضر اما أو لا فلانه لا يتم في صورة علم الدافع بالفساد واما ثانيا فلانه لو كان مضر الزم عدم العمل بالقاعدة عكسا في مورد من الموارد إذ في جميعها الامر (كك) واما الثاني فلان المعاوضة بقاعدة اليد في جميع موارد القاعدة فالاشكال غير خاص بالمقام والرافع مشترك (ايض) قوله غير مخصصة (الخ) اقول الاول اشارة إلى رفع الوجه الثاني والثانىإلى دفع الاول كما هو واضح قوله ثم انه يشكل اطراد (الخ) اقول كان الا نسب ان يذكر مسألة ضمان العين المستأجرة فاسدا ايضا في ضمن هذه الموارد لا لا ان يقدمها جسما صنعه كما لا يخفى ثم انه لا يخفى ان الاشكال انما يرد إذا كان الضمان في هذه الموارد مسلما وليس (كك) فعلى فرض تمامية القاعدة يجب الحكم بعدم الضمان في جميع هذه الموارد ومجرد خلاف بعض لا يقتضى رفع اليد عنها كما هو واضح قوله فانهم حكموا بضمان (الخ) اقول يظهر من صاحب الجواهر عدم وجود مصرح بالضمان في صورة التلف السماوي الذى هو مورد البحث وان حكمهم بالضمان انما هو في
صورة الارسال بعد الموت الاستعارة من حيث انه يجب عليه ذلك فيكون داخلا في الاتلاف قال في (يع) ولا يجوز للمحرم ان يستعير من محل صيدا لانه ليس له امساكه فلو امسكه ثم ارسله ضمنه وان لم يشترط عليه ذلك في العارية وهذه العبارة كما ترى مختصة بصورة الاتلاف بالارسال فلا تشمل ما نحن فيه والديل على الضمان (ح) عموم قوله (ع) من اتلف نعم مقتضى اطلاق بعضهم الضمان في المقام شموله لصورة التلف السماوي (ايض) الا انه يمكن دعوى انصرافه إلى ما في (يع) من الضمان بعد الارسال الواجب عليه فلا وجه للاشكال (على القاعدة بحكمهم بالضمان في هذا المورد كما صنعه المص؟ كما انه لا وجه الاشكال صح) عليهم في حكمهم بالضمان من جهة منافاته للقاعدة المذكورة كما اعترف به صاحب الجواهر حيث انه في ذيل الكلام على المتن المذكور بعد ما بين ان مورد حكمهم بالضمان انما هو في صورة الارسال الذى هو الاتلاف وان الدليل عليه عموم من اتلف قال وعلى أي كل حال فمن ذلك ظهر انه لا وجه للاشكال في الجزم بالضمان من (المص) والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه القاعدة ما لا يضمن ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور لا ما إذا اتلفت في يده من غير تفريط فيه كى يتوجه عليه الاشكال المزبور وان كان اطلاقهم يوهم ذلك لكن من المعلوم ارادتهم الفرد الذى ذكرناه النتهى و (الظ) ان نظر (المص) (قده) في ذلك إلى اطلاق كلامهم فتدبر قوله بعد البناء على انه