حاشیة المکاسب-ج1-ص93

الاثر بل يجب النقض لو رتب سواء كان بالنسبة إلى نفسه كما إذا تبدل رأيه بالانكشاف العلمي أو بالنسبة إلى غيره ممن علم خطاؤه بالنسبة في اصابة الواقع وهو الذى عنونوه في الاصول هو انه هل هي احكام شرعية أو عذرية ويظهر الثمر فيما لو تبدل رأيه بالاجتهاد أو كان اجتهاد الغير على خلافه فانه يجوز له ترتيب الاثر بالنسبة إلى ما مضى من الاعمال المطابقة للاجتهاد الاول بناء على كونها حكما وكذا يجوز المغير ترتيب الاثر عليه مثلا لو كان رأيه جواز النكاح بالفارسي فتزوج امراة بالعقد الفارسى يكون صحيحا بالنسبة إليه فلا يجوز لغيره ممن يظن اعتبار العربية ان يتزوج تلك المرءة لكونها محكومة في ظاهر الشرع بانها زوجة للاول وان كان لا يجوز للثاني ان يتزوج امراة بالفارسي لنفسه وبالجملة فظن ذلك المجتهد في حق نفسه وحكمه بالنسبة إليه ويجب على غيره ممن لا يجوز ذلك ان يترتب عليه الاثر لان دليل حجية ظن المجتهد متساوي النسبة إلى الظنين وكذا لو كان وكذا لو كان رأيه عدم وجوب السورة فتبدل إلى الوجوب بعد مدة يكون عمله السابق صحيحا لانه كان مطابقا للظن الذى هو حجة في ذلك الزمان كهذا الظن اللاحق نعم لو تبدل إلى العلم بالخلاف وجب القضاء كما ان المجتهد الاخر إذا علم خطاء الاول لا يجوز له ترتيب الاثر لان هذا لازم القول بالتخطئة وتمام الكلام في محل اخر ثم لا يخفى ان ترتيب الاثر على ظن المجتهد الاخر انما يكون فيما لو كان فعله موضوعا للحكم بالنسبة إليه كما في مثال النكاح وغيره واما إذا كان فعله قائما مقام فعله فلا كما إذا استاجر الولى الذى يجب عليه قضاء الميت من يعتقد بطلان صلوته وان كانت صحيحة عند نفسه فان فعل الاجير فعل المستاجر فلا يجوز الاكتفاء به وما نحن فيه بمنزلة ذلك فان العقد متقوم بطرفين ويجب على كل من المتبايعين ايجاد عقد البيع وهو عبارة عن الايجاب والقبول فلا يجوز لواحد منهما الاكل الا بعد ذلك فمع اعتقاد احدهما بطلانه ولو ببطلان احد جزئية لا يجوز له ترتيب الاثر وانما يتم ما ذكره (المص) لو كان المؤثر في حق البايع في جواز الاكل الايجاب الصحيح وبالنسبة إلى المشتري القبول الصحيح وليس (كك) إذا المؤثر المجموع وهو فعل كل واحد منهما وبعبارة اخرى ليس جواز القبول معلقا على وجود ايجاب صحيح من الغير حتى (يق) ان المفروض انه محكوم بالصحة عند الموجب وبالجملة البيع فعل واحد تشريكى ولابد من كونه صحيحا في مذهب كل منهما يمكن ترتيب الاثر عليه وهذا بخلاف مسألة النكاح فان الفعل للاول والثانى مرتب عليه اثره قوله والترتيب (الخ) اقول(الظ) ان التريتب كالموالاة قوله (فت) اقول لعله اشارة إلى ان التابل؟ إذا اعتقد عدم فوات الموالاة كفى لان ذلك من فعله والايجاب قد وقع صحيحا والموالاة شرط في صحة القبول لا الايجاب والتحقيق ما ذكرنا من عدم الفرق بين الجميع لوجوب تحصيل كل منهما فلا يجوز لواحد منهما ترتيب الاثر الا إذا كان كل منهما صحيحا في مذهبه إذ ليس من قبيل كون فعل موضوعا للحكم بالنسبة إليه حتى يكون المناط نظر ذلك الغير فلا تغفل قوله الاجماع عليه اقول القدر المتيقن من الاجماع صورة جهل الدافع قوله في الحكم التكليفى اقول و (ح) فيكون المراد وجوب الحفظ ويحتمل ان يكون هو مع وجوب دفع العوض لكنه مجرد احتمال لا ينفع في الاستدلال هذا واما وجوب رد العين فلا يستفاد منه لان المفروض ان الاداء غاية للحكم نعم يمكن ارادته في ضمن العموم لكنه بعيد كما لا يخفى قوله ومن هنا كان المتجه الخ؟ اقول لا يخفى انه بناء على عدم الحكم الوضعي كما هو مذهب (المص) يشكل الحال لانه (ح) لابد من ارادة الحكم التكليفى فينبغي عدم الاستدلال به على ضمانها ودعوى ان التكليف متوجه إلى الولى مدفوعة بانه على هذا يمكن الاستدلال مع ارادة الحكم التكليفى (ايض) بتوجيهه إلى الولى (فت) قوله وليس استيلادها (الخ) اقول جواب عن سؤال مقدر وهو ان مورد الخبر من باب الاتلاف فيخرج عن محل الكلام في المقام لانه مختص بصورة التلف السماوي واما الاتلاف فلا اشكال فيه في الضمان لقاعدة من اتلف هذا ولكن يمكن دعوى صدق الاتلاف عرفا في مورد الرواية ولعله إليه بقوله فافهم ثم دعوى ان تخصيص محل الكلام بالتلف دون الاتلاف كما يظهر منه ومن صلى الله عليه وآله الجواهر يمكن منعها لعدم الفرق بين قاعدة اليد وقاعدة التلف فلو كان اذن المالك موجبا لعدم شمول الاولى فكذا الثانية ويمكن ان يكون الاشارة بقوله فافهم إلى هذا فتدبر قوله فالمهم بيان (الخ) اقول بل لا فائدة فيه اصلا لعدم ورود هذه العبارة في الاخبار وعدم كونها معقد اللاجماع فالعمدة هو البحث عن المدرك والمدار عليه لا على هذه العبارة ففى الحقيقة المدرك مدرك للحكم دون القاعدة كما لا يخفى قوله والمراد بالضمان في الجملتين (الخ) اقول فمعنى يضمن يعزم قوله مثل تلف الموهوب (الخ) اقول اختلفوا فيما إذا تلفت العين المهوبه عبر ونفس نص؟؟ دفع

العوض على اقوال احدها ما علم في الشرايع وعن الفاضل ولده من عدم الضمان وعدم وجوب العوض الثاني ما عن جماعة من تعين دفع العوض المسمى لانه قبل التلف كان مخيرا بين دفعه ورد العين وإذا تعذر الثاني تعين الاول بعد عموم وجوب الوفاء بالعقد الثالث ما عن لك من وجوب اقل الامرين من المسمى والعوض الواقع للعين لان المتهب مخير بين رد العين ودفع المسمى فمع التلف يجوز له اختيار الاول بدفع عوضه الواقعي والثانى بدفعه فالمحقق لزومه هو الاقل لان لانه ان كان العوض هو الاقل (فقد رضى به الواهب في مقابلة العين وان كان الموهوب هو الاقل صح) فالمتهب لا يتعين عليه العوض بل يتخير بينه وبين العين فلا يجب عليه مع تلفها اكثر من قيمتها و (المص) اشار إلى القول الثالث ولا يخفى ان الاقوى هو الثاني بناء على التخيير مع بقاء العين كما لا يخفى لكن الكلام في صحة المبنى وان ذهب إليه جمع فان مقتضى القاعدة وجوب دفع المسمى معينا لعموم وجوب الوفاء بالعقود نعم يتعين ما في المسالك لو قلنا في صورة بقاء العين بعدم وجوب دفع المسمى وان للواهب الرجوع في عينه لا ان يكون المتهب مخيرا إذ (ح) لو تلفت العين (ايض) لا يجب عليه دفع العوض فللواهب اخذ قيمة العين الموهوبة لكن هذا غير ما ذكره صلى الله عليه وآله (لك) من الرجوع الوجه كما لا يخفى ثم لا يخفى انه على أي حال لا يكون من التخيير بين العوض الواقعي والجعلى حسبما رامه؟ (المص) وذلك لانه تخير بين دفع العوض المسمى ودفع العين بدفع قيمتها بناء على ما في (لك) من الوجه وهذا