حاشیة المکاسب-ج1-ص91

العقد متقوم فكذلك البيع وغيره فتدبر قوله فافهم اقول اشارة إلى انه لا ودلت الرواية على جواز الفصل وجب العمل بها لا ان يجعل هذا موهنا لها بعد عدم الدليل على اعتبار الموالاة من اجماع أو غيره وعلى فرضه يجب التخصيص بالرواية إذا اغمضنا عن سندها الا ان يكون هنا الاجماع أو نص في خصوص موردها على خلافها وليس (كك) بالفرض فدتبر قوله على شئ باداة الشرط اقول أو ما كان بمعناه وان لم يكن هاك اداة في اللفظ كما إذا قال بعتك يوم الجمعة كما سيصرح به (المص) (قده) وان كان ما فيه ما سيجئ والاولى ان (يق) انه مثل التعليق في الحكم فان المناط هو عدم كون التمليك فعليا سواء كان ذلك من جهة التعليق أو غيره فتدبر قوله بعد الاعتراف بان هذا (الخ) اقول نمنع كون الثاني في معنى التعليق والفرق بين الصورتين ان في الاولى لا يصير وكيلا الا يوم الجمعة بخلاف الثانية ففيها يكون وكيلا من حين الانشاء غايته انه لا يجوز له التصرف الا يوم الجمعة ويظهر الثمر في الاثار الاخر المترتبة على تحقق الوكالة فانها تترتب قبل الجمعة على الثانية دون الاولى وبالجملة الفرق بينهما كالفرق بين الواجب المشروط والمعلق فتدبر قوله انه مناف للجزم (الخ) اقول ان اريد الجزم بحصول المنشاء بمعنى ترتب الاثر فلانم اشتراطه والا لزم بطلان البيع بلا تعليق إذا جهل تحقق جميع الشرائط الشرعية وان اريد الجزم في الانشاء الذى هو من فعل المنشئ فهو حاصل إذا المفروض انه منشاء للملكية على تقدير مجئ الحاج مثلا على سبيل الجزم وان اريد الجزم بحصول الاثر بحسب انشائه فانه مع التعليق لا يكون عالما بتحقيق الملكية من جهة الجهل بحصول المعلق عليه ففيه ان لازمه بطلان البيع فيما لو قال بعتك ان كان مالى مع انهم لا يقولون به ثم اقول ان الوجه المذكور اعم من المدعى من وجه حيث ان لازمه الصحة فيما لو علم بقدوم الخاج فيما لو علق عليه والبطلان فيما لو قال بعتك ان كان مالى مع الجهل مع ان المدعى بطلان الاول وصحة الثاني فتدبر قوله لان الاعتبار بجنس الشرط اقول لا يخفى ما فيه إذ لا دليل عليه اصلا بل هو على فرض وجوده خاص بمورده ولا يصلح ان يكون حكمة للحكم الا إذا كان هناك دليل عام وعلم كون مناط ذلك قوله قلت هذا تعليق على واقع اقول لازمه صحة التعليق فيما لو قال بعتك ان كان هذا يوم الجمعة مع الجهل بذلك ولا يلتزمون به قوله فان التمليك معلق على تحقق (الخ) اقول يمكن منع كونه في معنى التعليق فان يوم الجمعة ظرف لا قيد الا ترى ان قولك اضرب زيدا يوم الجمعة لا يعد من التعليق وكذا قولك زيد يضرب يوم الجمعة فالتحقيق ما اشرنا إليه انفا من ان المناط في البطلان اعم من التعليق والتاخير وان الشرط في الصحة كون التمليك فعليا فتدبر قوله بطلان بيع الوارث (الخ) اقول لابد من فرضه فيما لم يكن بقصد الفضولية ولا بعنوان الغصبية والا فلا يكون من التعليق كما هو واضح ولذا فرض صورة ظن الموت فتدبر قوله وما كان منها مشكوك الحصول (الخ) اقول اعم من ان يكون حاليا أو استقباليا قوله كما لو شرط في البيع (الخ) اقول ان كان مراده من الشرط الشرط في ضمن العقد فهو خارج عما نحن فيه إذ هو ليس من التعليق بل هو التزام في ضمن التزام فلا وجه للمقايسة وان كان مراده منه التعليق فصحته بالنسبة إلى تسليم الثمن والمثمن اول الكلام الا ان يكون غرضه المثال لا المقايسة فتدبر قولهوهذا الوجه وان لم ينهض (الخ) اقول حاصله ان ما ذكره الشيخ في دفع محذور التعليق من كونه تصريحا بما اقتضاه الاطلاق غير صحيح إذ مقتضاه تقيد البيع الشرعي بكونه مالكا والتعليق المصرح به تقييد ما انشاؤه الموجب وهو مدلول الكلام فهذا ليس تصريحا بذلك نعم لو فرض كون قصد المنشئ ايجاد الملكية الصحيحة الشرعية تم ما ذكره لكن من المعلوم انه ليس (كك) قوله ان العمدة في المسألة هو الاجماع اقول يمكن الخدشة فيه (ايض) بمعلومية مستند المجمعين كلا أو بعضا وعدم تماميته فلا ينفع فتدبر قوله لان المراد بالانشاء (الخ) اقول لا يخفى ان مدلول الكلام هو التمليك الذى هو المنشاء وهو قابل التعليق فلا فرق بين هذه الصورة والذى ذكره بقوله وان كان في انه كما يصح انشاء الملكية (الخ) أو (الظ) ان الغرض انه ان كان المراد تعليق نفس الانشاء فهو غيره متصور فالعبارة قاصرة وكيف كان فالتحقيق ان نفس الانشاء بما هو انشاء غير قابل للتعليق إذ هو نظير الايجاد التكويني فكما انه لا يمكن الايجاد التكويني معلقا فكذا الايجاد الانشائى بل في الاخبار (ايض) لا يعقل التعليق في نفس الاخبار وانما يجوز في المخبر به واما المنشاء فيمكن ان يكون معلقا كالمخبر به بان ينشئ الملكية على تقدير كذا وهذا هو الفارق بين الايجاد التكويني والتشريعي حيث ان التعليق غير متصور في المنشاء (ايض) فيه بخلاف التشريعي والسر ان الموجود فيه اعتباري بخلاف التكويني والامثلة المذكورة في المقام كلها من باب التعليق في المنشاء

فلا مانع منها ثم لا يخفى ان نظير التعليق في الانشاء في المعاملات الواجب المشروط فان التعليق فيه (ايض) ليس في نفس الانشاء بل في المدلول الذى هو المنشاء وهو الطلب فالملكية المنشاة في المقام نظير الطلب المنشاء هناك ومن ذلك يظهر ما في ما ذكره (المص) في بحث مقدمه الواجب من رجوع الواجب المشروط إلى المعلق بدعوى انه لا يعقل تقييد الطلب وانما القابل للتقييد هو الفعل المطلوب فالشرط يكون في الحقيقة للواجب لا للوجوب فيكون كالواجب المعلق حيث ان الشرط فيه ايض؟ للواجب والا فالواجب حاصل بالفعل وذلك لان مقتضى اعترافه في المقام بصحة انشاء الملكية المعلقة على كذا صحة انشاء الوجوب المعلق على كذا بحيث لو لم يحصل الشرط لم يحصل الوجوب ولو حصل حصل من حين حصوله فالواجب المشروط نظير الملكية في الوصية حيث ان الانشاء حاصل فعلا والمنشاء لا يحصل الا بعد الموت والواجب المعلق نظير مسألة الاجارة بالنسبة إلى منفعة السنة الاتية حيث ان الملكية حاصل بالفعل و المملوك منفعة متاخرة وفى الواجب المعلق (ايض) الوجوب حاصل والواجب متاخر ومقيد بالزمان الاتى ودعوى انه كيف يعقل وجود الانشاء قوله فلو اراد منه الهبة المعوضة (الخ) اقول لا فرق بين الهبة المجانية والمعوضة في كونهما من التمليك حقيقة وانما الفرق ذكر العوض وعدمه فدعوى ان استعماله في خصوص الهبة المعوضة مبنى علي صحة عقد بلفظ غيره كما تري نعم في المصالحة يمكن ان (يق) بالابتناء المذكور لعدم دلالة لفظ ملكت على معنى المسالة المعتبرة في حقيقة الصلح فتدبر قوله قد عرفت ما فيه اقول قد عرفت ما فيه هذا مع انه يمكن دفع الاشكال باقامة القرينة اللفظية قوله وفيه اشكال إلى