حاشیة المکاسب-ج1-ص85

يتوقف على امرين اقول الحق عدم تمامية شئ منهما اما الاول فلان الرضا الباطني وان كان كافيا في جواز التصرف في مال الغير الا انه لا يكفى في لحوق حكم المعاطات من اللزوم بالملزمات وغيره واما الثاني فلانه لا بد في تحقق المعاملة من انشاء قولى أو فعلى فلا يكفى مجرد وصول كل من العوضين إلى مالك الاخر ودعوى ان عنوان التعاطى في كلماتهم لمجرد الدلالة على الرضا وان السيرة التى هي عمدة الدليل موجودة في المقام كما ترى فانا نمنع ان مجرد الرضا كاف بل لابد من الانشاء الفعلى أو القولى والسيرة ممنوعة ومسألة اخذ الماء والبقل ودخول الحمام ليست من باب المعاطات بل من باب الاذن المعلوم بشاهد الحال وعلى فرضه فليست موردا للسيرة المستمرة الكاشفة كما لا يخفى فالتحقيق عدم لحوق حكم المعاطات لهذا القسم الا ان يرجع إلى ما ذكرنا من انشاء التمليك والرضا المطلق بالصيغة الفاسدة بان يكون هذه الصيغة بمنزلة المعاطات في انشاء التمليك والتراضي به (مط) فتدبر قوله و هذا ليس ببعيد (الخ) اقول لحوق حكم المعاطات من اللزوم بالملزمات ونحوه بعيد غايته نعم يلحقه حكم مطلق الاباحة فتدبر تذنيبانالاول الاشكال في حكم النماء على القول بالملك إذ هو بعد اللزوم وقبله مع عدم الرجوع لمن انتقل إليه العين واما لو رجع فحاله حال الفسخ بالخيار في ان النماءات المنفصلة والمنافع المستوفاة لا رجوع فيها واما النماءات المتصله كالصوف والسمن فهى تابعة المعين فترجع إلى الراجع واما على القول بالاباحة فبعد اللزوم ومع عدم الرجوع لا رجوع فيها (ايض) سواء كانت موجودة أو تالفة ويحتمل بعيدا جواز الرجوع فيها مع وجودها واما لو رجع في تعين فالنماءات التالفة لا رجوع فيها واما الموجودة ففيها اشكال والاقوى جواز الرجوع خصوصا إذا لم يتصرف فيها بعد هذا كله في المعاطات المقصود بها الملك واما ما قصد به الاباحة بالعوض فيظهر حكمه من (الت) فيما ذكرنا فلا تغفل الثاني حكى عن (المح) الثاني في كتاب صيغ العقود انه قال في باب القرض انه لا يكون الدفع على جهة القرض من غير لفظ في حصول الملك نعم يكون ذلك

في القرض كالمعاطاة في البيع

فيثمر اباحة التصرف فإذا تلفت العين وجب العوض والذى ينساق إليه النظر ان المعاطاة في البيع تثمر ملكا متزلزلا ويستقر بذهاب احدى العينين أو بعضها ومقتضى هذا ان النماء الحاصل في المبيع قبل تلف شئ من العينين يجب ان يكون للمشترى بخلاف الدفع للقرض فانه لا يثمر الا محض الاذن في التصرف واباحته فيجب ان يكون نماء العين للمقرض لبقائها على الملك انتهى وهو صريح في الفرق بين معاطاة البيع والقرض في حصول الملكية والاباحة ولا وجه له اصلا بل القرض اولى بعدم اعتبار الصيغة فيه ثم ظاهره كون نماء العين للمقرض (مط) ولو مع عدم الرجوع في العين وهو مشكل والتحقيق ما عرفت قوله اما مع العجز عنه كالاخرس (الخ) اقول الغرض بيان كون اشارة الاخرس تامة مقام الصيغة اللفظية في افادة اللزوم ولا اشكال فيه بناء على ما هو المختار من صدق عناوين العقود على ما كان منشاء بالفعل كالمنشاء بالقول وان العمومات شاملة للمعاملات الفعلية كالقولية إذا القدر المتيقن من الاجماع والنصوص المخصصة لها على فرض وجودها صورة القدرة على القول فمع العجز لا مانع من شمولها مضافا إلى فحوى النصوص الواردة في الطلاق بل ما ورد في الصلوة وغيرها من ان اشارته تقوم مقام قراءته كخبر السكوني عن الصادق (ع) تلبية الاخرس وتشهده وقراءته القران في الصلوة تحريك لسانه أو اشارته باصبعه ومقتضى العمومات وفحوى الاطلاقات عدم الفرق بين صورة القدرة على التوكيل والعجز عنه كما ان مقتضاها (ايض) عدم الفرق بين الاخرس ممن هو عاجز عن التكلم ولو لمرض أو اعتقال لسان سواء طال زمانه أو قصر الا ان يكون بحيث لا بصدق معه العجز هذا واما من كان قادرا على التكلم لكن؟؟ مانع من عدو مكره أو كان نادرا ان لا يتكلم أو نحو ذلك فيشكل شمول الحكم له لعدم الفرق بينه وبين غيره من القادرين في شمول الاجماع والنصوص الدالة على اعتبار اللفظ في اللزوم نعم لو شك في شمول الاجماع يحكم فيه (ايض) بالكفاية ويمكن الفرق بين صورة القدرة على التوكيل أو تأخير البيع فلا يكفى وبين ضيق الوقت وعدم القدرة على التوكيل فيكفى بدعوى عدم شمول الاجماع على اعتبار اللفظ للصورة الثانية ثم (الظ) انه لا فرق بين اقسام الاشارة فلا يعتبر كيفية خاصة ولا كونها معتادة لنوع الاخرسين ولا للشخص نعم يعتبر كونها مفهمة للمراد ولو بالاحتفاف بالقرائن وهل يعتبر كونها مفيدة للقطع أو يكفى الاشارة الظنية قد (يق) بالاول والحق الثاني لان الافعال كالاقوال في حجية ظواهرها في طريقة العقلاء في ساير المقامات من الاقارير والوصايا ونحوها نعم يعتبر كونها في حد نفسها ولو بمعونة القرائن (كك) فلو افادت الطن لخصوصية في الشخص الفاهم من غير ان تكون في حد نفسها (كك) بعبارة اخرى إذا لم تكن مفهمة للمراد بالنسبة إلى نوع المخاطبين أو الحاضرين لا تكون كافية وذلك لانه يعتبر في انشاء المعاملات ان يكون بما يكون دالا في حد نفسه ولو بملاحظة القرائن وخبر السكوني الدال على اعتبار كونها بالاصبع اولا مختص بمورده وثانيا من باب بيان الفرد الغالب ثم لا يعتبر فيها لوك اللسان اولا تحريكالشفة وان قلنا بذلك في القراءة والاذكار من جهة خبر السكوني لان الالحاق قياس ومع ذلك الفارق موجود فان فيها للتكلم خصوصية وموضوعية بخلاف باب البيع وساير المعاملات ودعوى ان ذلك مقتضى فاعدة الميسور مدفوعة اولا باختصاصها بالمطلوبات النفسية دون المقدمية كما في المقام وثانيا ان تحريك اللسان ليس ميسورا للتكلم إذ هو ليس عبارة عن التحريك واداء الحروف وبعبارة اخرى ليس مركبا بل اللسان مقدمة له ومن ذلك يظهر انه لا وجه للتمسك في القراءة والاذكار (ايض) لان المانع الاول وان كان منتفيا حيث ان التكلم فيها مطلوب نفسي الا ان المانع الثاني موجود وهو عدم كون حركة اللسان من اجزاء التكلم ثم هل يعتبر استحضار الصيغة اللفظية أو معناها ومدلولها وبعبارة اخرى هل الاخرس يشير إلى لفظ بعت أو ينشاء التمليك بها كما ينشاؤه القادر بالصيغة اللفظية مقتضى ما ذكرنا من شمول العمومات للافعال التى منها الاشارة الثاني وانها في