حاشیة المکاسب-ج1-ص84

شرعا اباحة جايزة قبل التلف لازمة بعده ولا يخرج عن كونها اباحة ولا دليل على صيرورتها مفيدة للملك بعده فلا فرق بين ما قبل التلف وما بعده في عدم كونها مفيدة للملكية وانما الفرق هو بالجواز واللزوم فعلى هذا ان استشكلنا في صحة التصرفات الموقوفة على الملك قبل التلف (فكك) بعده هذا كله على القول بالاباحة واما على القول بالملك فلا اشكال في كونها بيعا جايزات قبل التلف ولازما بعده يجرى عليها احكامه ويعتبر فيها شرائطه حسبما عرفت سابقا قوله هذا وعلى تقدير ثبوته فهل (الخ) اقول لا يخفى ما فيه من التهافت لانه لو فرض ثبوت خيار الحيوان من جهة اختيار كونها بيعا بعد السلف و المفروض اطباقهم على عدم كونها بيعا حال وقوعها فيتعين كون الثلثة من حين اللزوم فلا وجه لاحتمال كونها من حين الوقوع كما لا وجه للاشكال على كونها من حين اللزوم بدعوى ان التصرف ليس معاوضة بنفسها إذ هو يرجع إلى خلاف الفرض فتدبر قوله كما ان خيار المجلس منتف اقول ظاهره الجزم بذلك مع ان حاله حال خيار الحيوان فتدبر ثم ظاهر العبارة يقتضى انتفاء خيار المجلس على تقدير اختيار قول المفيد (ايض) فان قوله كما ان خيار المجلس منتف يعنى على التقديرين (فت) قوله الا بعد تلف احدى العينين (الخ) اقول هذا خلاف التحقيق إذ لا وجه لكونها بيعا بعد التلف بعد ان لم تكن بيعا من حين وقوعها ولا دليل على ذلك اصلا والسيرة ساكتة عن هذا غايتها افادة كونها اباحة لازمة بعد التلف واما الملكية فلا فضلا عن كونها بيعا يترتب عليها احكامه هذا مع ان هذا من (المص) مناف لبعض ما مر منه من كون الاباحة في المقام نظير اباحة الطعام مدارها على الرضا الباطني ومناف للسطر الاتى من قوله لكن لزوم هذه المعاوضة لا يقتضى حدوث الملك كما لا يخفى فتدبر قوله فافهم اقول يمكن ان يكون اشارة إلى انه ليس في كلام الشهيد ما يابى عن كونها اباحة لازمة بل ظاهر كلامه ايض؟ ذلك فلا يرد عليه شئ ويمكن ان يكون اشارة إلى انه لا مانع من حدوث الملك بعد اللزوم فلا يلزمه القول بالاباحة اللازمة فلا يلزمه القول بالاباحة اللازمة قوله بالفعل وهو قبض العينين اقول واما انشاؤه بفعل اخر غير القبض كالكتابة والاشارة والمصافقة والمعانقة ونحو ذلك إذا كانت دالة على ذلك فهو غير داخل في عنوان كلامهم الا انه إذا قلنا بكون المعاطات على طبق القاعدة كما هو المختار فهو ملحق بها والا فلا لعدم تحقق السيرة في غير المعاطات واما الانشاء بالصيغة اللفظية الفاقدة للشرائط الذى هو المقصود بالعنوان وهذا الامر فالحق فيه انه إذا كان غرضهما انشاء البيع الصحيح اللازم ولاجل ذلك اختار اجراء الصيغة مع علمهما بان ما كان فاقد الهما أو لشرائط صحتها ليس (كك) فهو ملحق بالبيع الفاسد والمقبوض به حكمه حكم المقبوض بالفساد من غير هذه الجهة بل من جهة فقد شروط العوضين أو المتعاقدين وذلك لان المفروض تقيد قصدهما ورضاهما بقصد عبر؟ حاصل وان كان غرضهما انشاء البيع والتمليك (مط) من غير نظر إلى اللزوم وعدمه كما في المعاطات فحاله (ايض) حالها في افادة الملك المتزلزل على المختار ان تحقق الاجماع على اعتبار الصيغة الصحيحة في اللازم وافادة الملك ان لم يتحقق واما على القول بالاباحة فلا لعدم السيرة في المقام (ايض) فلا فرق بين الصيغة الفاقدة وساير الافعال غير المعاطات الا من حيث ان الغالب مع ذكر الصيغة تقيد الرضا والقصد بحصول البيع اللازم بخلاف ساير الافعال والا فلو فرض تقيدهما مع الانشاء بساير الافعال (ايض) فلا بد من من التفصيل فيهما (ايض) ومما ذكرنا ظهر وجه الفرق بين المقام وبين ما ذكروه في المقبوض بالعقد الفاسد من الحكم بالضمان ويمكن ان يجمع به (ايض) بين كلامي المحققوالشهيد الثانيين ومقالة (المش) في حكم تلك المسألة وان كانت شاملة للفساد من جهة فقد شرائط الصيغة (ايض) بحمل كلامهما على صورة كون المقصود انشاء التمليك (مط) من غير تقييد بالصحة واللزوم وحمل كلامهم على صورة التقييد فتدبر قوله وعلم التراضي منهما كان معاطاة اقول هذا ناظر إلى ما حملنا عليه كلامهما فان (الظ) ان مراده وعلم كون مقصود المتعاقدين انشاء الرضا والتمليك (مط) من غير تقييد بشئ لا ان يكون المراد وعلم التراضي الجديد بعد ايقاح البيع بالصيغة الفاقدة فتدبر قوله وظاهر الكلامين (الخ) اقول لا يخفى ان كلام الثاني صريح لا ظاهر لكنه في غير ما نحن فيه إذ مفروض كلامه الاشارة وكلامنا في الصيغة القولية الفاسدة الا ان يكون نظر المص؟ إلى تنقيح المناط (المص) قوله وربما يجمع اقول قد عرفت ان الجمع بما ذكرنا اولى قوله كما إذا علم الرضا من اولا الامر (الخ) اقول هذا ناظر إلى ما ذكرنا من انه لو كان المقصود انشاء التمليك والرضا على أي حال كان حكمه حكم المعاطاة وكان الاولى لهذا الجامع ان يحمل كلامهما علي خصوص هذه الصورة ليرجع إلى ما ذكرنا من وجه الجمع لا على ما ذكره بقوله فان تراضيا

بالعوضين بعد العلم (الخ) ولعله فهم من قول (المح) الثاني وعلم التراضي منهما كان معاطاة التراضي الجديد الحادث بعد العقد وقد عرفت كون مراده ما هو حاصله حينه فلا داعى على الحمل على هذا الوجه البعيد الغير السديد قوله اقول المفروض إلى قوله وتفصيل اقول محصله ان ما ذكره الجامع من ان المعاطاة يحصل بالتراضى الحاصل بعد العلم بالفساد فيه اولا ان المفروض انه ليس الا تراضيا في ضمن انشاء التمليك بالصيغة الفاسدة وهو مقيد لا يبقى مع فرض العلم بالفساد وثانيا لازم ما ذكره اختصاص الحكم بصورة العلم بالفساد مع ان كلامهم مطلق وثالثا لو فرضنا حصول تراض جديد بعد العقد والعلم بالفساد نقول انه لا دخل له بالمعاطات لانه كالاذن في التصرف بشاهد الحال هذا ان لم يحصل انشاء المعاملة ثانيا بالمعاطات الجديد والتراضي الجديد والا خرج عن محل الكلام إذا المفروض انه ليس الا التراضي السابق قوله ومنه يعلم فساد (الخ) اقول هذا بيان محصل ما ذكره من الايراد لا ان يكون ايراد اخر قوله التراضي الجديد الحاصل اقول مفعول لقوله لا يجوز له له ان يريد (الخ) قوله اما ان يقع تقابضهما بغير (الخ) اقول وهنا قسم اخر له (المص) مع انه اولى بالذكر وهو ما لو قصد التمليك وانشاء التراضي بالصيغة المفروضة من غير تقييد بالصحة واللزوم بان كان قصدهما اظهار الرضا بالتصرف (مط) على حذو ما يقصدونه بالتعاطي وكان تقابضهما مبنيا عليه وهذا لا يدخل تحت القسم الاخير المذكور بقوله واما ان وقع الرضا بالتصرف (الخ) وحكمه حكم المعاطات حسبما اشرنا إليه في اول هذا الامر قوله فادخال هذا في المعاطات