حاشیة المکاسب-ج1-ص83

انه بناء على الاباحة لم يحدث شئ بل المال باق على ملك مالكه وجواز رجوعه فيه انما هو نفس جواز التصرف الثابت في الاموال والمفروض انقطاع هذه السلطنة بالتصرف الناقل مدفوعة بما ذكرنا من ان المفروض انعقاد المعاملة المفيدة للاباحة المقتضية اللزوم على فرض التلف فالجواز الثابت قبله انما هو جواز التراد نظير جواز التراد على القول بالملك فلا فرق بين القولين في ثبوت جواز التراد قبل النقل إلى الغير وسقوطه بالنقل فتدبر قوله نعم لو قلنا بان الكاشف (الخ) اقول لا يخفى ان في العبارة قصور أو المقصود انه لو قلنا ان التصرف الناقل لا يكشف عن سبق الملك بل يحصل ملك المباح له بالشروع فيه وملك المشترى بعد تمامية الصيغة نظير ما لو قيل في التصرف الناقل في زمن الخيار من ذى الخيار من ان بيعه اما انتقل عنه موجب لتملكه وتمليك للمشترى معا بمعنى ان الشروع في الصيغة يحصل به الفسخ وبتمامها يحصل ملك المشتري كان اللازم عود العين إلى المالك المبيح بمجرد الفسخ لا إلى المباح له و (ح) فمقتضى قادعة السلطنة جواز التراد بعد الفسخ لانه وان سقط بسبب الا انه عاد بسبب الفسخ وهذا بخلافه على الوجه الاول فانه إذا كان التصرف كاشفا عن سبق الملك فيكون النقل في ملك المباح له فبالفسخ (ايض) يعود إلى ملكه لا لا لملك المبيح فلا يبقى محل لقاعدة السلطنة فمراده (قده) من انه الكاشف عن الملك هو التصرف الناقل نفى كونه كاشفا عن سبق الملك بل موحبا للملك حين حدوثه وبمجرد الشروع فيه ويحتمل كون المراد من كونه كاشفا حصول الملك للمباح له وللمشترى به معا وان كان الاول متقدما طبعا على الثاني لا ان يكون الشروع فيه سببا لملك المباح له وتمامه لملك المشترى وكيف كان فلا بد من حمل العبارة على احد الوجهين والا فلا يحصل الفرق بين هذا الوجه والوجه الاول فان فيه (ايض) جعل التصرف الناقل كاشفا عن سبق الملك هذا ومحصل الوجه الثالث الذى ذكره بقوله وكذا لو قلنا بان البيع لا يتوقف (الخ) هذا القولبان المال باق على ملك المبيح ولا ينتقل (إلى المباح له اصلا وانما ينتقل صح) بالتصرف الناقل إلى المشترى من قال المبيح فبالفسخ يعود إلى ملكه لا إلى ملك المباح له ومعه ايض يجرى قاعدة السلطنة بعد الفسخ وان كانت ساقطة بمجرد النصرف؟ الناقل قوله لكن الوجهان ضعيفان اقول قد عرفت سابقا قوة الوجه الثاني لمنع كون مقتضى حقيقة المبادلة دخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوض نعم هذا مقتضى اطلاقها فتدبر قوله بل الاقوى رجوعه بالفسخ (الح) اقول يعنى ان الاقوى هو الوجه الاول من الوجوه الثلثة ومعه لا مجال الجريان قاعدة السلطنة بعد الفسخ إذا المفروض ان المال بالفسخ يرجع إلى البايع الذى هو المباح له فتدبر قوله بل الهبة ناقلة للملك (الخ) اقول إذا كان المقصود هبة بعنوان كونها عن نفسه لا وكالة عن المالك كما هو المفروض فلا (يخ) عن اشكال (ايض) وان كان لا يرد الاشكال المشار إليه والتحقيق عدم الاشكال في المقامين كما عرفت مرارا قوله وينعكس الحكم اشكالا (الخ) اقول حاصل المراد المطلب انه على القول بالملك لا اشكال في اجازة الثاني لانه مالك فله الاجازة كما انه له المبيع بنفسه وفى اجازة الاول اشكال كما في بيعة قبل الرجوع فانه ليس مالكا غاية الامر ان له الرجوع واعادته إلى ملكه واما تصرفه بالبيع أو الاجازة قبل الرجوع والاعادة إلى ملكه فيه الاشكال السابق من توقف البيع على الملك المفقود بالفرض فلا يصح الا ان يدفع بما اشير إليه من احد الوجوه التى ذكرناها في تصرف ذى الخيار فيما انتقل عنه قبل ان يفسخ وعلى القول بالاباحة فاجازة الاول لا اشكال فيها لكونه مالكا وفى اجازة الثاني الاشكال المذكور لعدم كونه مالكا وان كان يباح له التصرف إذ قد عرفت الاشكال في صحة التصرفات الموقوفة على الملك فحال اجازته حال بيعه في الاشكال فلو قلنا بجواز بيعه فلا اشكال في جواز اجازته (ايض) كما هو واضح قوله ويحتمل عدمه لانه (الخ) اقول بل هو المتعين لان الاجازة انما تكون كاشفة إذا كانت صحيحة وبعد رجوع الاول لا محل لها لتكون كاشفة أو ناقلة وللمسألة اجازة الفضولي (انش) قوله ففى للزوم وجهان (الخ) اقول الانصاف انه لا فرق بين صورة المزج وصورة التغير فلا وجه للجزم باللزوم في الاولى على القول بالملك وذكر الوجهين في الثانية إذ في الاولى (ايض) يمكن اجراء استصحاب جواز التراد بناء على كون الموضوع المعتبر في الاستصحاب عرفيا فتدبر قوله انه ليس جواز الرجوع في (الخ) اقول يعنى انه من باب الحكم الشرعي الذى لا يسقط بالاسقاط ولا يورث بخلاف الخيار في البيع الخيارى فانه حق فيسقط كما هو شان الحق؟؟ يرثه الوارث لقوله صلى الله عليه وآله ما ترك الميت من مال أو حق فهو لوارثه هذا وعلى فرض الشك في كونه حقا أو حكما (ايض) الحكم كذلك لاصالة عدم السقوط وعدم الانتقال إلى الوارث قوله نظير الرجوع في اباحة الطعام اقول (الظ) ان

الاباحة على القول بها ازيد من هذا حيث انها اباحة شرعية معاملية كيف والا فلم يكن وجه للزوم بالتلف و (ايض) وجب ان تبطل بالموت والجنون ونحوهما و (الظ) عدم التزامهم بذلك ومن ذلك يمكن ان يمنع عدم الجواز التصرف مع فرض الكراهة الباطنية نعم لو قلنا انها بمقتضى القاعدة بعد عدم امضاء (الش) للبيع بان يكون من باب تضمن التمليك للاذن في التصرف (ايض) وبطلان التمسك لا يستلزم بطلانه صح ما ذكره لكن الامر ليس (كك) والا وجب القول به في جميع البيوع الفاسدة فالاولى في التعليل ان (يق) على القول بالاباحة (ايض) جواز الرجوع فيها نظير جواز الرجوع في العقود الجايزة في انه من باب الحكم لا الحق فتدبر قوله على القول بالملك لا الاصل اقول ظاهره انه على القول بالاباحة يجوز للوارث الرجوع لانه مالك والناس مسلطون على اموالهم لكن قد عرفت ان لازم بيان (المص) (قده) بطلانه بالموت لا جواز الرجوع وكذا إذا جن كما هو مقتضى قاعدة الاذن والاباحة بل وكذا إذا مات الطرف الاخر أو جن قوله ذكر ذلك في المسالك وجهين (الخ) اقول إذا لم يكن المعاطات بيعا حين وقوعها بناء على القول بالاباحة كما هو مفروضه فكيف تصير بيعا أو معاوضة مستقله بعد التلف فلا وجه لشئ من الوجهين نعم يمكن تصوير بعد ذلك باحد وجهين احدهما ما اشار إليه في اخر كلامه من كون المعاطات جزء السبب والتلف تمامه بان يكون التلف نظير قبض المجلس فيالصرف ولسلم وهذا بعيد غايته بل لم يحتمل احد قبله بل لا وجه له فان لازمه عدم جواز التصرف قبل ذلك لعدم تمامية المعاملة (فت) الثاني ان (يق) انها معاوضة قهرية شرعية وان لم تكن مقصودة حين التلف بل لم يصدر من المتعاملين حينه شئ وهذا لا دليل عليه بل التحقيق انها معاوضة مفيدة للاباحة