حاشیة المکاسب-ج1-ص82

الا ان) يق) ان الاباحة في المقام ليست مالكية بل شرعية لان المفروض ان المالك قصد الملك لا الاباحة و (الش) ما امضى ذلك وانما امضاه اباحة و (ح) لا يجوزالتمسك بشئ من العمومات لان المفروض خروج المورد منها ودليل الصحة انما هو الاجماع والسيرة فمع الشك في الجواز واللزوم المرجع قاعدة السلطنة ومع الاغماض عنها اصالة بقائها لاباحة على ما ذكره (المص)) قده فما ذكرنا من جواز التمسك بالعمومات على الاباحة ايض؟ انما يتم إذا كان (قده) المتعاطيين ذلك على ما حمل صلى الله عليه وآله الجواهر كلام القوم عليه فتدبر قوله ولو سلم جريانها اقول لعل وجه لتشكيك كونه من باب الشك في في المقتضى لكن يخفى ان اصالة بقاء السلطنة (ايض) (كك) فتدبر قوله اما على القول بالاباحة فواضح لان (الخ) اقول يعنى مع قطع النظر عن الاجماع (ايض) ولا يخفى انه لا فرق بين القولين في ان مقتضى القاعدة عدم الضمان إذ كما انه على الاباحة تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب الضمان (كك) على القول بالملك يكون تلفه من مال من كان التلف عنده ولا وجه لضمانه ماله الذى تلف في يده وكما انه على الثاني لو ثبت بقاء الجواز والفسخ يكون لازمه الضمان كما في بالخيار مع تلف العوضين أو احدهما فكذا على الاول إذ لو قلنا بجواز الفسخ يكون لازمه الضمان إذ هو مقتضى انحلال الضمان المعاملة وصيروتها كالعدم فان مقتضى استرداد المالين مع تلفهما اعطاء البدل وبالجملة لا فرق بين فسخ المعاملة المقيدة الملكية للاباحة فاللازم على القولين اثبات بقاء الجواز وعدمه بعد فرض كونه ثابتا من اول الامر ولا كان القدر المتيقن جواز استرداد العين وبعبارة اخرى اخذها وردها فلا يمكن الحكم به بعد التلف سواء في ذلك القول بالملك والقول بالاباحة وليس المورد مما يمكن فيه استصحاب الجواز لعدم العلم به سابقا لما عرفت من كون القدر المعلوم جواز استرداد العين ولا يمكن بقاؤه بعد السلف وان شئت فقل ان الشك في بقاء الموضوع لانا لا نعلم ان موضوع الجواز المعاملة أو اخذ العين واستردادها هذا مع تلف العينين واما مع تلف احديهما فالحال كما مر من حيث ان المدار على ثبوت الجواز وعدمه وان القدر المعلوم صورة امكان تراد العينين من غير فرق بين القولين الا انه في هذه الصورة يمكن الرجوع إلى عموم دليل السلطنة بناء إليه القول بالاباحة واثبات الجواز به بخلافه على القول بالملك فتدبر قوله فان الجواز فيه هنا اقول هذا ظاهر في دعوى معلومية كون الجواز في المقام بهذا المعنى مع انه لا دليل عليه فالاولى ما ذكره اولا واخرا من انه القدر المعلوم وان الشك في ثبوت الازيد كان في عدم جواز الاستصحاب اما لعدم العلم بالمستصحب حيث ان الجوازين متغاير ان وان العدم العلم بالموضوع حسبما اشرنا انفا قوله لاصالة بقاء سلطنة المالك (الخ) اقول الاولى التمسك بعموم القاعدة لا الاصل إذ لا مجرى له مع وجود العموم ولا مانع من التمسك به و (ح) فلا تعارضه اصالة البراءة عن الضمان لانه دليل اجتهادى قوله حاكمة على اصالة (الخ) اقول وذلك لان الشك في الضمان ناشر عن الشك في السلطنة لكن لا يخفى ان الضمان فرع جواز التراد لا مجرد السلطنة على التصرف فاصالة بقاء السلطنة انما تنفع إذا لو حظت من حيث كونها سلطنة على جميع التصرفات التى منها التراد والا فليس من اثار مطلق السلطنة على العين الموجودة ضمان بدلها كيف وهى متحققة من اول الامر ولا يقتضى الضمان فهو متفرع على الاسترداد وحل عقدة المعاملة فلا بد ان (يق) الاصل بقاء السلطنة على الاسترداد وحل العقد ولازم ذلك الضمان فان قلت فعلى هذا على القول بالملك (ايض) يمكن ان (يق) الاصل بقاء السلطنة على الاسترداد الثابت قبل التلف ولازمه الضمان قلت نعم ولكن يجرى الاصل المذكور على القول بالملك لان المتيقن من السلطنة على ذلك بعد فرض خروج العين عن ملكه صورة بقاء العينين وبعبارة المتيقن السلطنة على رد العوض واسترداد المعوض ولا يمكن ذلك قبل تلف احديهما وهذا بخلاف القول بالاباحة فان السلطنة على انحاء التصرفات ثابتة من حيث كونه باقيا على ملكه يتصرف فيه كيف شاء ومنها حل عقد المعاملة الواقعة عليه (فت) قوله مع ان ضمان التالف (الخ) اقول حاصله ان العلم الاجمالي بالضمان على احد الوجهين يمنع من جيران اصل البراءة فتبقى اصالة بقاء السلطنة بلا معارض ولكن لا يخفى ان هذا إذا لم تكن احدى الخصوصيتين مخصوصة بتحققها سابقا والا فالاصل بقاؤها كما في المقام حيث انه في السابق اعني قبلتلف احدى العينين لم يكن ضمان المثل أو القمية بل كان الضمان بالبدل الجعلى فالاصل بقاء عدم الضمان بالبدل الحقيقي بل بقاء الضمان بالبدل الجعلى و بعبارة اخرى اصل البراءة عن الضمان الحقيقي لا معارض له فلا يضر العلم الاجمالي في المقام فتدبر قوله هذا مضافا إلى ما قد (يق) (الخ) القول حاصله ان اصل البراءة غير جارا مكان وجود عموم الناس مسلطون في مورده

فان يدل على سلطنته على المال التالف بمطالبة بدله الحقيقي اعني المثل أو القيمة كما ان مقتضاه في الطرف الاخر الموجود اخذ نفسه فمع وجود الدليل الاجتهادي لا يبقى مورد للاصل هذا ولكن اجراء قاعدة السلطنة بالنسبة إلى المال التالف مشكل ولهذا لم يذكروا من جملة ادلة الضمان قوله (ع) الناس مسلطون ثم لا حاجة في نفى اصل البراءة إلى اجرائها في المال التالف بل يكفى جريانها في المال الموجود فان مقتضاه ضمان المال التالف حسبما عرفت والحاصل ان التمسك بعموم الناس لاثبات اخذ المال الموجود يكفى في المطلب إذ هو دليل اجتهادى ومعه لا يجرى اصل البراءة ثم إذا اجرينا القاعدة في المال التالف فاللازم الحكم بعدم اللزوم في صورة تلف العينين (ايض) على القول بالاباحة فلا وجه لما ذكره سابقا من وضوح عدم بقاء الجواز فتدبر قوله وهو ضعيف اقول بل لا وجه له قوله و (الظ) ان الحكم (كك) (الخ) اقول حاله حال تلف احدى العينين على القول بالاباحة فيمكن الحكم بالجواز لقاعدة السلطنة بالنسبة إلى العوض الموجود ولعله إليه اشار بقوله فافهم قوله فيستصحب اقول لا وجه لهذا الاستصحاب إذا المفروض سقوط الجواز بنقل العين فبعد البعد العود الاصل بقاؤه على السقوط الا ان (يق) ان العود بالفسخ يكشف عن عدم سقوطه بالنقل وهو كما ترى قوله فالموضوع غير محرز اقول بل المستصحب معلوم الزوال كما عرفت قوله لعدم تحقق جواز التراد (الخ) اقول فيه منع كيف وتحقق المعاملة معلوم ولو على القول بالاباحة فدعوى ان المحقق بقاء السلطنة بالنسبة إلى المالك الاول ومحصله