حاشیة المکاسب-ج1-ص81

بالغصب فعلى قول الاصحاب من ان المشترى إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملك الغاصب مجانا لانه بالتسليمه؟ لا إلى الغاصب ليس للمشترى استعادته من الغاصب بنص الاصحاب انتهى قوله فيشكل الامر من جهة خروجه (الخ) اقول لا يضر ذلك لانه يشمله العمومات من قوله اوفوا بالعقود وتجارة عن تراض والناس مسلطون والمؤمنون ونحوها ودعوى انصرافها إلى المعهود كما ترى فهو نوع من العقد بل من التجارة إذ ليس الا الاكتساب ويصد في المقام ولا يلزم في المعاوضة المالية ان يكون المبادلة بين المالين من حيث الملكية بل قد يكون من حيث الاباحة من احد الطرفين أو كليهما حسبما عرفت سابقا فلا وقع لهذا الاشكال اصلا والتحقيق انها معاوضة مستقلة وليست ولذا داخلة تحت الصلح العدم اعتبار معنى التسالم المعتبر فيه فيها والحق انها لازمة من الطرفين قوله حيث ان ماله باق على ملكه فهو مسلط عليه اقول مقتضى السلطنة على المال لزوم الاباحة المفروضة لا جوازها لانه إذا كان مسلطا على ماله وقد اباحه بعوض فيلزم ان تكون نافدة فتدبر قوله لاصالة التسلط اقول قد عرفت ما فيها مع انها لا تقبل المعارضة مع العموم فلا وجه للتمسك بها بعد وجوده فتدبر قوله الخامس في حكم جريان (الخ) اقول مجمل الكلام في ذلك ان مقتضى ما هو التحقيق من شمول العمومات العامة والخاصة بكل عنوان للمعاملات الفعلية كالقولية وكون المعاطات على طبق القاعدة جريانها في جميع العقود جايزة كانت أو لازمة الا ما قام الاجماع فيه على اعتبار الصيغة الخاصة كالنكاح والتحليل ونحوهما و (ح) فان لم يتم الاجماع المدعى على اعتبار اللفظ في لزوم المعاملات وان المعاطات غير لازمة أو تم لكن لا كلية بل في الجملة وفى خصوص البيع والاجارة فنحكم بالصحة واللزوم (ايض) فيما كان لانفا والا فنحكم بالصحة والجواز الا فيما كان الجواز منافيا لحقيقيته عرفا كالرهن من طرف الراهن حيث ان الوثاقة لا تحصل الا مع كونه لازما من طرفه فلا بد من الحكم ببطلان المعاطات فيه بعد تمامية الاجماع على اعتبار اللفظ في اللزوم أو كان مما ينافيه الجواز شرعا وان لم يكن منافيا لحقيقته كالوقف بناء على ثبوت كون لازمه الشرعي اللزوم ففيه ايض؟ لا يجرى المعاطات على الفرض المزبور هذا وان قلنا ان المعاطات على خلاف القاعدة فلا بد في جريانها في غير البيع من وجود الدليل وقد عرفتان العمدة في دليلها ح؟ السيرة فيختص الحكم بالصحة بكل مورد وجدت السيرة و (الظ) وجودها في جملة من المعاملات كالاجارة ونحوها فيقتصر عليهما ويحكم بالبطلان فيما عداها هذا ولكن الحق ما عرفت من شمول العمومات والصحة في الجميع الا ما ذكرنا قوله عمله واستحق الاجرة اقول يعنى الاجرة المسماة وقوله لم يجز له العمل يعنى بعنوان الاجارة أو (مط) لكن في خصوص ما كان مستلزما للتصرف فيعين من اعيان اموال المستاجر ومن ذلك يظهر اندفاع ما اورده عليه (المص) بقوله لان فساد المعاملة (الخ) قوله وفيه ان معنى جريان (الخ) اقول لا وقع لهذا الاشكال إذ للمح الثاني الالتزام بذلك وعدم وجد ان المصرح به مضافا إلى عدم دلالته على عدم الوجود غير مضر خصوصا مع ان في البيع (ايض) (كك) لعدم وجدان من صرح بالملك الجايز قبل (المح) الثاني فتدبر قوله لان الظاهر ثبوت اجرة (الخ) اقول فيه منع لانه إذا كان عالما بالفساد فقد اسقط حرمة عمله فلا يستحق اجرة فالحكم بثبوت الاجرة كاشف عن الصحة كما ذكره (المح) قوله واما مسألة الهبة فالحكم (الخ) اقول حاصل الاشكال ان في الهبة لا يمكن جريان المعاطات على مذاق (المح) الثاني لانه قائل بانها مفيدة للملك مع ان اجماعهم كاد ان يكون محققا على عدم حصول الملك فيها الا بالايجاب والقبول اللفظيين فجريان المعاطات في الهبة انما يتم على القول بكونها مفيدة للاباحة وهو خلاف مذهب (المح) هذا ولكنك خبير بعدم خصوصية للهبة فيما ذكره من التوقف في افادة الملكية على الايجاب والقبول والاجماع المذكور لو تم فلا اختصاص لها بل يجزى في البيع (ايض) والتحقيق عدم تماميته (فللمح) الثاني ان يختار فيها (ايض) مذهبه من افادتها الملك الجايز قوله (فت) اقول لعل وجهه ان مجرد عدم معروفية الجواز فيه غير مانع ولا يكون دليلا على كون بنائه شرعا على اللزوم بان يكون من لوازمه هذا مع ان القبض عند بعضهم شرط في اللزوم فيكون الوقف قبله صحيحا جايز أو التحقيق جريان المعاطات فيه (ايض) كسائر العقود من غير فرق ولا يبعد دعوى السيرة (ايض) فيه في الجملة فتدبر قوله اعلم ان الاصل (الخ) اقول لا يخفى ان هذا الاصل انما ينفع مع قطع النظر عن الاجماع على الجواز في الجملة واشتراط اللزوم بالصيغة والمفروض في المقام انما هو بعد الاجماع المزبور إذ الكلام في الملزمات والملزم ومعه لا يتم من الوجوه الثمانية الا استصحاب الملكية منها إذ لا يجوز التمسك بالعمومات بعد كون المورد خارجا عنها من اول

الامر فان قوله (تع) اوفوا بالعقود ان كان شاملا للمقام افاد اللزوم من الاول واما إذا فرض خروجه عنه فلا وجه المتمسك به لما بعده حسبما بالعمومات بعد كونها مخصصة بالاجماع على الجواز حين الانعقاد كما هو المفروض نعم لو شك في ملزم من اول الامر بحيث يرجع إلى الشك في اصل التخصيص صح التمسك بها كما إذا كان احد الطرفين دينا في ذمة احد المتعاطيين هذا واما استصحاب الملكية فلا مانع من التمسك به في حد نفسه لكنه معارض باستصحاب بقاء الجواز الثابت من اول الانعقاد وهذا الاستصحاب حاكم على الاول الا انه من الشك في المقتضى فان لم نقل بحجية لزم التمسك بالاول بالاول والا فمقتضى القاعدة الاخذ بالثاني والحكم بالجواز إلى ان يعلم المزيل هذا وكله على القول بالملك واما على القول بالاباحة فمقتضى اصالة بقائها اللزوم الا ان مقتضى اصالة بقاء السلطنة على المال واصالة بقاء الجواز الجواز والثانى حاكم على الاول على ما ذكره (المص) (قده) لكن كلاهما من الشك في المقتضى قوله لقاعدة تسلط الناس (الخ) اقول لا يخفى ان متقضى العمومات اللزوم ولو على القول بالاباحة ان اغمضنا عما ذكرنا من كونها مخصصة بل مقتضى عموم الناس (ايض) ذلك حسبما اشرنا إليه سابقا فان لازم السلطنة على المال نفوذ تصرفه فيه ولا فرق في التصرف بين كونه ناقلا أو مبيحا مجانا أو بعوض إذا كانت الاباحة المذكورة مبنية على اللزوم بحسب قصده كما هو المفروض