حاشیة المکاسب-ج1-ص73

بقرينة قوله ورفع اليد عن عموم ادلة البيع (الخ) فان الكلام في الاستبعادات انما كان على فرض عدم تمامية ادلة البيع وعدم دلالتها الاعلى مجرد جواز التصرف كما لا يخفى ثم ان التحقيق عدم الاشكال في المطلب بحسب القواعد وذلك لما عرفت من تمامية دلا ادلة البيع فلا مانع من الخروج عن اصالة عدم الملك والشهرة المحققة ممنوعة بعد امكان تنزيل قولهم على ما ذكره الثاني وعلى فرضها لا حجية فيها وكذا اجماع الغنية وغيرها فتدبر قوله مدفوعة مضافا (الخ) اقول لم يتعرض (قده) للجواب عن الزيادة اعني استصحاب بقاء علقة المالك الاول ولعله لوضوحه فان علقة المالكية وما يتفرععليها قد زالت قطعا ولم يكن معها في السابق علقة اخرى حتى تستصحب وانما الشك في حدوثها عند انقطاع علقة المالك والاصل عدمه فتدبر قوله كفاية تحقق القدر (الخ) اقول لا يخفى ان هذا داخل في القسم الثاني من اقسام استصحاب الكلى التى ذكرها (المص) في الاصول وهو ما إذا كان الشك في تعيين الفرد الحادث اولا لكونه مترددا بين الباقي جزما والمرتفع جزما نظير الشك في بقاء النجاسة بعد الغسل مرة إذا كانت مرددة بين نجاسة البول والدم والحق عدم الكفاية وعدم الجريان لان الشك في بقاء القدر المشترك مسبب عن حدوث الفرد المشكوك الحدوث والاصل عدمه ولعله إلى هذا اشار بقوله (فت) لكنه (قده) اجاب عن هذا في الاصول بان ارتفاع القدر المشترك من اثار كون الحادث ذلك المقطوع الارتفاع لا من لوازم عدمه حدوث الامر الاخر قال نعم اللازم من عدم حدوثه عدم وجود ما هو في ضمنه من القدر المشترك في الزمان الثاني لا ارتفاع القدر المشترك بين الامرين وبينهما فرق واضح قلت لا شك ان الحكم علق على وجود القدر المشترك وعدمه لا على بقائه وارتفاعه وان عبر ذلك فمن جهة ان العدم بعد الوجود يكون ارتفاعا والا فليس الحكم معلقا على هذا العنوان مثلا في مسألة الشك في بقاء النجاسة بعد الغسل مرة حكم جواز الصلوة وعدمه وغير ذلك من الاثار معلق على وجود النجاسة وعدمها وكذا في مسألة الشك في بقاء الحدث وعدمه في صورة الدوران بين الاكبر والاصغر إذا اتى برافع احدهما وهكذا في ما نحن فيه كما هو واضح ومن المعلوم ان وجود الكلى انما هو بوجود فرده وانعدامه بعدمه فوجوده وعدمه علة للعدم من حيث ان عدم علة الوجود علة للعدم فالشك في وجوده بعد حدوث ما يزيل احد الفردين على تقديره ناشر عن الشك في وجود الفرد الاخر من الاول وعدمه وإذا كان الاصل عمده فلا يبقى بعد ذلك شك في الوجود بل ينبغى ان يبنى على العدم نعم لو كان الحكم في مقام معلقا على عنوان الارتفاع والبقاء تم ما ذكره (المص) لان اصالة عدم وجود الفرد الاخر لا يثبت عنوان الارتفاع كما هو واضح ثم ان ما ذكره (المص) (قده) لا وجه له فيما إذا كان الشك في المقتضى اصلا إذ (ح) لا ارتفاع حتى (يق) ان الشك فيه مسبب عن وجود الفرد القصير مثلا والاصل عدمه نعم ما ذكرنا (ايض) انما يتم فيما إذا كان القدر المشترك من الاحكام الشرعية حتى يمكن نفيه باصالة عدم حدوث الفرد الاخر والا فيكون من الاصل المثبت كما لا يخفى فان قلت ان اصالة عدم الفرد الطويل معارضة باصالة عدم الفرد الاخر قلت نمنع ذلك لان المفروض انه لا يترتب على الاصل الثاني اثر شرعى مثبت للتكليف حتى يصلح للمعارضة مثلا اصالة عدم وجود النجاسة بالدم لا يثبت تكليف فيكون اصالة عدم النجاسة بالبول سليمة عن المعارض ولازمها نفى وجوب الغسلة الاخرى وهكذا ثم ان التحقيق امكان استصحاب الفرد الواقعي المردد بين الفردين فلا حاجة إلى استصحاب القدر المشترك حتى يستشكل عليه بما ذكرنا وتردده بحسب علمنا لا يضر بتيقن وجوده سابقا والمفروض ان اثر القدر المشترك اثر لكل من الفردين فيمكن ترتيب ذلك الاثار باستصحاب الشخص الواقعي المعلوم سابقا كما في القسم الاول الذى ذكره في الاصول وهو ما إذا كان الكلى موجودا في ضمن فرد معين فشك في بقائه حيث انه حكم فيه بجواز استصحاب كل من الكلى والفرد فتدبر قوله بان انقسامه (الخ) اقول فيه اولا ان (الظ) ان الاختلاف بينهما اختلاف في حقيقتهما فان الملكية في انظار العرف قسمان وان كان ذلك من جهة اختلاف السبب فالملكية الحاصلة في الهبة عندهم غير الملكية الحاصلة في البيع حيث ان الاول مبنى على الجواز عندهم ويجوزون الرجوع فيه بخلاف الثاني فانه مبنى على اللزوم فالاختلاف بينهما كالاختلاف بين حدث الجنابة وحدث النوم والبول والا فامكن ان (يق) ان حقيقة الحدث (ايض) امر واحد وانما اختلاف الاحكام من جهة اختلاف الاسباب ومن العملوم انه ليس (كك) بل اقول ان مجرد اختلاف السبب إذا لم يكن موجبا لاختلاف المسبب لا يقتضى اختلافالاحكام كما لا يخفى وثانيا انه على فرض اتحاد الحقيقة يكفى في الاشكال التعدد الفردى كما في مثال الحيوان المردد بين زيد وعمر في الدار إذا كان قاطعا بخروج احدهما المعين الا ترى انه لو شك في ان الواقع في الخارج

هو البيع اللازم أو الهبة الجايزة يكون استصحاب الملكية من استصحاب الكلى لان الفرد مردد بين الباقي والزائل وكذا في ما نحن فيه من مسألة المعاطات واشباهها وثالثا ان ما ذكره من كفاية الشك في ان اللزوم من خصوصيات الملك أو السبب ممنوع إذ معه ليس المستصحب محرزا كما لا يخفى فلو قلنا بعدم جريان استصحاب الكلى لا يجوز الاستصحاب فيما لو دار المستصحب بينه وبين الفرد وهذا واضح قوله في الهبة اللازمة وغيرها (الخ) اقول ان كان المراد من قوله وغيرها غير الهبة فلانم الوحدة فان انشاء الملك في البيع المبنى على اللزوم عند العرف غير انشائه في الهبة المبنية على الجواز عندهم وان كان المراد غير اللازمة من الهبة كالهبة بالنسبة إلى الأجنبي كما هو (الظ) من العبارة فنقول ان الاختلاف شرعى وان كان المنشاء واحدا في طريقة العرف ولا ضير فيه حسبما ياتي قوله فاما ان يكون تخصيص (الخ) اقول التحقيق ان التخصيص قد يكون من قبل المتعاقدين وقد يكون من قبل (الش) فبالنسبة إلى النوعين من المعاملة كالبيع والهبة مثلا يكون من الاول على ما اشرنا إليه من كون بنائهم على لزوم الاول وجواز الثاني وبالنسبة إلى النوع الواحد كالبيع الذى قد يكون فيه الخيار وقد لا يكون يكون من الثاني ولا باس بامضاء