حاشیة المکاسب-ج1-ص71

عدم صحة المعاملة على الوجه المقصود فاثبات صحتها على الوجه الاخر المستلزم لارتكاب هذه الامور بهذه العمومات مشكل جدا لعدم كونه بصدد اثبات (مثل) هذه الامور كما لا يخفى و (ايض) إذا كان الدليل على الامر الثاني عموم مثل قوله (ع) لا بيع الا في ملك أو لا عتق الا في ملك وفرض جوازهما في الفرض فكما يمكن الالتزام بالملك قبلهما انا ما (كك) يمكن رفع اليد عن هذا العموم والقول بانه مخصص في المقام فيجوز البيع بلا ملك أو العتق (كك) فعموم لا بيع الا في ملك لا يصلح ان يكون دليلا على التقدير المذكور بعد فرض جوازه بالاجماع مثلا لانه ليس في مقام اثبات هذا المطلب وبالجملة إذا دار الامر بين ارتكاب التخصيص وبين ارادة كون التصرف سببا للملكية انا ما فلا معين للثاني بل (الظ) هو الاول بعد تحقق الاجماع على جوازه مع فرض عدم وجود سبب الملكية والمفروض ان الاصل عدمها إلى حين التصرف فان قلت ان العموم المذكور دليل اجتهادى قاطع للاصل لكن بقدر الحاجة وهو قبل التصرف بان ما فهو دليل على سببية ارادة التصرف للملكية قلت هذا العموم معارض بعموم قوله صلى الله عليه وآله الناس مسلطون فان مقتضاه (ايض) عدم خروج مال المالك عن ملكه بمجرد ارادة الاخر المتصرف فيه بل خروج مال المتصرف عن ملكه بمجرد في مال الغير مناف لسلطنة بعدفرض عدم كونه قاصدا لتمليكه نعم انما قصد تمليكه حين المعاطات ولم يحصل بالفرض هذا مع انه على فرض تحقق الاجماع على كون التصرفات المذكورة موقوفة على الملك (مط) حتى في خصوص المقام (ايض) نقول كما يمكن دعوى تحقق الملك انا ما قبلهما أو القول بالملك الحكمى كذا يمكن دعوى حصوله من الاول إذ غاية الامر عدم افادة العمومات المتقدمة ذلك لكن لا مانع منه (ايض) فابقاء عموم قوله (ع) لا بيع في ملك كما يمكن بالتزام الملك انا ما كذا يمكن بالالتزام به من اول الامر بل هو اولى كما لا يخفى ودعوى ان مقتضى الاصل عدمه إلى حين التصرف مدفوعة بانه لا يقبل المعارضة مع عموم السلطنة فان مقتضاء عدم حدوثه بمجرد ارادة التصرف حسبما عرفت نعم لو قام الاجماع على عدم حصول الملكية من اول الامر تعين الالتزام بالملك انا ما فتحصل ان الالتزام به موقوف على معلومية امور ثلثة عدم الملك من الاول وجواز مطلق التصرفات وتوقفها على الملكية حتى في المقام ودون اثبات العلم بهذه الامور خرط القتاد واما مجرد الاصل والعموم فلا يكفى في ذلك لما عرفت من ان الامر دائر بين طرح العمل بعموم ما دل على جواز التصرف أو عموم ما دل على سلطنة جواز التصرف الناس على اموالهم أو عموم قوله (ع) لا بيع الا في ملك ولا ترجيح وان ابيت الا عن الترجيح فالارجح طرح الاخير ثم الثاني والاوفتى؟ بالقواعد الاخذ بالجميع واثبات الملكية من اول الامر إذ معه لا يطرح الا اصالة عدم الملكية من الاول إذ معه لا يطرح الا اصالة عدم الملكية من الاول ومما ذكرنا ظهر ان مقتضى القاعدة بعد ثبوت جواز التصرفات حتى الموقوفة على الملك سواء كان بالاجماع أو بالعمومات المتقدمة الحكم بالملكية من اول الامر إذ معه لا يلزم الا طرح اصل عملي بخلاف غيره فانه مستلزم لطرح بعض العمومات فيمكن ان يجعل العمومات المذكورة دليلا على قطع الاصل فافهم واستقم واغتنم وسياتى بعض الكلام في المقام عن قريب قوله اولا ان المعاطات ليست (الخ) اقول لا يخفى ان مناط التبعية للقصد مشترك بين العقود والمعاملات الفعلية ودعوى عدم الدليل على صحة المعاملات الفعلية كما ترى إذ بعد صدق البيع على المعاطات فالدليل مشترك نعم لو دل دليل على عدم خصوص صحتها بالخصوص لزم الحكم بالفساد (مط) بمعنى عدم افادتها الاباحة (ايض) وان دل مع ذلك دليل على افادتها لها لزم ما ذكره ذلك البعض من عدم التبعية للقصد كما انه لو دل دليل على فساد عقد من العقود ومع ذلك دل دليل على افادته الاباحة لزم ذلك (ايض) فلا فرق بين العقد و والمعاملة الفعلية في شئ من المقامات فظهر صحة ما ذكره ذلك البعض من كون القول بالاباحة مستلزما لمخالفة القاعدة المذكورة قوله وثانيا ان تخلف العقد (الخ) اقول لا يخفى انه ليس شئ من هذه الموارد من باب التخلف عن القصد الا الوجه الاخير بناء على القول به وهو انقلاب الانقطاع دواما مع عدم ذكر الاجل وذلك لان في المورد الاول نقول اولا ان الحق ما ذكره المتوهم من ان الدليل على الضمان قاعدة اليد وان لم يكن نظر (المش) إليها إذا المتبع ما هو مقتضى الحق لا ما هو في نظر (المش) بناء على صحة النسبة وثانيا على فرض كون الوجه في الضمان هو الاقدام فليس ذلك من قبيل ما نحن فيه إذ ليس هذا من باب امضاء المعاملة على خلاف المقصود بل بعد الحكم بالفساد وعدم الامضاء اصلا حكم بالضمان في صورة الاقدام عليه وبالعدم في صورة العدم واين هذا من تخلف العقد عن القصد وهذا واضح جدا واما المورد الثاني وهو حكمهم بصحة العقد مع فساد الشرط مع ان المقصود مقترن به فوجه عدم

الافساد انه من باب تعدد (المط) لا التقييد ولا العنوانية فلا دخل له بما نحن فيه إذ ليس من باب التخلف الا بالنسبة إلى (المط) الثانوي ولذا قلنا انه شئت للخيار كما في تخلف الشرط الصحيح ومن ذلك يظهر حال المورد الثالث وهو بيع ما يملك وما لا يملك بل عدم التقييد فيه اظهر كما لا يخفى واما الرابع وهو بيع الغاصب فالاجازة انما تتعلق بنفس المبادلة بين المالين لا بلحاظ قصده كون العوض له مع ان هذا القصد من الغاصب ليس الا مجرد الداعي وليس داخلا فيحقيقة المعاملة وعلى فرض كونه من باب التقييد يمكن الالتزام بعدم صحته بالاجازة وكان الاولى (للمص) (قده) ان يذكر من جملة الموارد بيع الصرف والسلم فان (المش) حكم فيهما بالنقل من حين القبض مع ان مقصود المتبايعين النقل من حين البيع فتدبر قوله نعم الفرق (الخ) اقول ظاهره ان صحة البيع مع فساد الشرط وصحته في ما بيع يملك وما لا يملك وبيع الغاصب مع اجازة المالك على خلاف القاعدة مع ان ظاهرهم كونها على طبقها كما لا يخفى قوله واما ما ذكره من لزوم (الخ) اقول قد عرفت الكلام فيه انفا وحاصله انه يمكن ان يورد على ذلك البعض بانه لا يلزم عل القول بالاباحة كون ارادة التصرف مملكا لا وكون الملكية حاصلة بعد الارادة بلا سبب ولا كون نفس لتصرف مملكا لامكان الالتزام بجواز التصرف بمجرد الاباحة المطلقة كما سيأتي الكلام