حاشیة المکاسب-ج1-ص67

للشراء الذى هو التملك بالعوض فيمكن فرض التمليك على وجه لا يكون بيعا بل الغالب

في المعاطات

للشراء الذى هو التملك بالعوض فيمكن فرض التمليك على وجه لا يكون بيعا بل الغالب

في المعاطات ذلك إذا لم يكن احد الغوضين من النقود إذ لا يكون احدهما موبجا والاخر غالبا قابلا فتدبر ثم إذا قلنا بجواز القدر المشترك يمكن ان ينشاء التمليك بالعوض من غير نظر إلى كونه بعنوان التسالم على المبادلة أو بصرفها وكذا من غير نظر إلى كونها بين الوالين أو بين الفعلين أو بالاختلاف (فت) قوله ولابد اولا من ملاحظة (الخ) اقول ينبغى (الت) في ان النزاع في كونها بيعا اولا وانه هل ينعقد بالمعاطات اولا انما هو فيما إذا قصد التمليك السعي و (الظ) بل المعلوم ان صاحب الجواهر لا ينكر ذلك بل كلماتهم صريحة في ذلك وانما الاشكال في ان حكمهم بالاباحة هل هو في هذه الصورة وهذا الفرض اولا بل هو فيما لو قصداها وان الصورة الاولى بيع فاسد لا يفيد شيئا كسائر البيوع الفاسدة ادعى صاحب الجواهر ان مرادهم بقولهم ان المعاطات تفيد الاباحة انما هو في الصورة الثانية وحاصل غرضهم ان المعاطات لا يكفى في انعقاد البيع وانه لا ينعقد بها نعم الاباحة الا تحتاج البى الصيغة بل تكفى فيها المعاطات وليس غرضهم من هذا الكلام ان التى قصد بها البيع تفيد الاباحة فهم في مقام بيان الاسباب وان سبب البيع لا بد وان يكون لفظا بخلاف الاباحة فانها لا تحتاج إلى سبب لفظي وادعى (المص) ان مرادهم من ذلك هو في الصورة الاولى التى نفوا كونها بيعا واما الكركي فنزل الاباحة على الملك المتزلزل بعد الحمل على الصورة الاولى والانصاف ان كلماتهم مختلفة فبعضها ناظر إلى ما ذكره الكركي كعبارة العلامة في التحرير حيث قال الاقوى ان المعاطات غير لازمة لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت المعين باقية فان هذا الكلام كالصريح في الملك في الملك المتزلزل ويمكن الاستظهار من جملة كلماتهم الاخر وبعضها إلى ما ذكره صاحب الجواهر كعبارة الشيخ في موضع من المبسوط حيث قال بعد وجوب تقديم الايجاب على القبول وغيره مما يعتبر في البيع فإذا ثبت هذا فكل ما جرى بين الناس انما هي استباحات وتراض من دون ان يكون ذلك بيعا منعقدا مثل ان يعطى درهما للخباز فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلى فيناوله البقل وما اشبه ذلك ولو ان كلا منهما يرجع فيما اعطاه كان له ذلك لانه ليس بعقد صحيح هو بيع فان ظاهر لفظ الاستباحة ما ذكره صاحب الجواهر من فرض كون قصدهما الاباحة كما لا يخفى بل جملة من العبارات المذكورة في المتن قابلة لارادة هذا المعنى كما سنشير إليه وبعضها ناظر إلى ما ذكره (المص) (قده) كبعض المذكورات في المتن ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه للايراد على صاحب الجواهر بان مورد النزاع في كلمات جميع العلماء من العامة والخاصة صورة قصد التمليك لما عرفت من انه لا ينكر ذلك لكن يقول ان مرادهم من قولهم انها تفيد الاباحة انها تفيدها في صورةقصدها في مقام بيان وجوب الصيغة في البيع وانه لا ينعقد بالمعاطات وان غرضهم من ذلك بيان ان الاباحة ليست مثل البيع في الاحتياج إلى الصيغة ودعوى ان محل كلامهم المعاطات المتداولة بين الناس وانها بيع أو اباحة اولا والمعلوم من الموجدان ان ما بايديهم هي صورة قصد التمليك مدفوعة بمنع ذلك إذ ليس في كلامهم هذا العنوان بل انما ذكروا في مقام بيان شرائط البيع انه لا ينعقد بالمعاطات ويحتاج إلى الصيغة والا فلم يعنوز؟ احد منهم المعاطات مستقلا ليبحث عن حالها الا (المص) نعم يرد على صاحب الجواهر ما اشرنا إليه من ان (الظ) من بعضهم ان المعاطات المقصود بها البيع تفيد الاباحة بعد عدم افادة الملك اما لتضمنها الاباحة (ايض) من باب تعدد (المط) فتكون اباحة مالكية واما تعبدا شرعيا حسبما يظهر فيما سيأتي فدعوى ان مراد الجميع صورة قصد الاباحة دون التمليك في غير محلها وكيف كان فلا فائدة مهمة في بيان هذا المطلب بل اللازم ذكر كل واحد من الصور المتصورة وبيان حكمه قوله لكن بعض المعاصرين اقول هو صلى الله عليه وآله الجواهر حسبما عرفت قوله بل لا يكاد يوجد (الخ) اقول قد عرفت ان (ظ) العبارة المتقدمة من المبسوط ذلك وان جملة من الكلمات الاتية قابلة للحمل عليه قوله وفى ان محل الخلاف (الخ) اقول الانصاف انه يمكن ان (يق) ان مراد الشيخ من قوله فانه لا يكون بيعا انه لا يمكن شرعا ان يتحقق البيع بهذا ومن قوله وانما يكون اباحة انه يمكن تحققها بهذا لا ان الصورة الواقعة في الخارج وان قصد بها البيع تفيد الاباحة وقوله اخير أو اما الاباحة بذلك (الخ) معناه واما تحقق الاباحة بذلك فهو مجمع عليه يعنى اجمعوا على ان انشاء الاباحة لا يحتاج إلى إلى اللفظ بخلاف البيع فانها لا ينعقد الا به والعبارة المتقدمة من المبسوط تصلح قرينة على ما ذكرنا من الحمل مضافا إلى ان (ظ) كلامه الاباحة المالكية دون الشرعية التعبدية ومما ذكرنا ظهر ان الذى ينفع (المص) اثبات ان حكم الشيخ بالاباحة انما هو في خصوص الصورة التى نفى كونها بيعا (والا فكون

النزاع في كونه بيعا صح) اولا مختصا بما إذا قصد التمليك مما لا اشكال فيه وكذا الكلام في ساير العبارات الاتية فان اللازم عليه بيان ان مورد حكمهم بالاباحة هو نفس المورد الذى حكموا بعدم كونه بيعا والا فلا ينكر صاحب الجواهر ولا غيره كون محل النزاع في البيعية هي صورة قصدها ومن ذلك يظهر ان ذكره الشواهد على كون مرادهم من المعاطات في العبارات المذكورة المعاطات بقصد التمليك مما لا ينفعه وكان اللازم ان يبين اتحاد مورد نفى البيعية والحكم بالاباحة قوله ولا ينافى ذلك قوله (الخ) اقول وجه توهم المنافاة انه لو كان مراده صورة قصد البيع لم يكن وجه للحكم بعدم كونه من العقود الفاسدة بعد عدم تحقق البيع فيعلم من هذا ان مفروضة صورة قصد الاباحة ووجه عدم المنافاة ان الفساد من حيثية البيع لا ينافى الصحة من حيث الاباحة فغرض الحلى انه ليس من العقود الفاسدة (مط) بل هو صحيح بلحاظ افادته الاباحة قلت الانصاف عبارة السرائر لا تقبل الحمل الذى ذكرنا في عبارة الخلاف لمكان هذه الفقرة اعني قوله وليس هذا من العقود الفاسدة إذ لو كان مراده ان البيع لا ينعقد بالمعاطات والاباحة تنعقد بها لم يكن وجه لتوهم كونها من العقود الفسادة حتى يدفعه بهذا القول الا ان (يق) يمكن دعوى ان مراده انه لو اريد بها البيع يكون من العقود الفاسدة واما إذا قصد بها الاباحة فلا يكون مثل صورة قصد البيع في كونه من العقود الفاسدة (فت) قوله وقال في الغنية (الخ) اقول هذا كالصريح في ارادة كون ما نفى كونه بيعا مفيدا للاباحة لمكان قوله فان ذلك ليس ببيع وانما هو اباحة (الخ) قوله على التأويل الاخر اقول التأويل الاول هو ما ذكره قبل ذلك حيث قال وللجهالة بالمبيع نهى صلى الله عليه وآله عن بيع الحصاة على احد التاويلين وهو ان