حاشیة المکاسب-ج1-ص54

من الاعراض الخارجية الا ان حقيقتها ليست الا اعتبار اعقلائيا فانهم يعتبرون عند كون شئ في يد شخص علقة بينه وبينه منشاء لسلطنته عليه أو يعتبرون نفس السلطنة عليه أو يعتبرون نفس السلطنة إلى حسبما عرفت ياتي بيانه وليست امرا واقعيا غير مجعول حسبما اختاره (المص) في مسألة عدم تاصل الاحكام الوضعية حيث قال ان بعض ما يعد من الاحكام الوضعية ليس حكما بل هو امر واقعى كشف عنه (الش) كالملكية وبعضه غير مجعول منتزع من الاحكام التكليفية كالشرطية والسببية ونحوهما وإذا كان امرا اعتباريا بمعنى ان حقيقته عين اعتبار العقلاء أو (الش) فيمكن ان يكون محله موجودا اعتباريا فنقول العقلاء يعتبرون هذا الكلى الذمي شيئا موجودا يتعلق به الملكية وكذا المنفعة المعدومة والثمرة المتجددة بعد ذلك وذلك كما ان الوجوب والحرمة عرضان خارجيان مع انهما متعلقان بكلى الصلوة والزنا قبل وجودهما في الخارج وهذا مما لا اشكال فيه واجاب في العوايد بان اللازم في البيع تحقق النقل حال البيع لا تحققالملك (ح) لجواز نقل الملك المتحقق عدا أو بعد شهر اليوم كما في نقل المنفعة في الاجارة سيما إذا لم يكن مبدؤها متصلا بالعقد قال والحاصل ان البيع نقل الملك إلى الغير بالفعل سواء كان الملك (ايض) فعليا أو قويا مترقب الحصول فيكون معن تعبد (ح) انى نقلت الان الملك الذى يحصل لى بعد مدة كذا اليك بعوض كذا ثم بعد تحقق البيع يلزم عليه التحصيل من باب مقدمة التسليم الواجب عليه حين حلول الاجل ومن هذا يتصحح بيع ما في الذمة حالا (ايض) وان كان موجودا في الخارج لكن لا في ملك البايع كبيع قفيز حنطة إذا لم يملكه البايع فانه (ايض) نقل ملك مترقب الحصول أو مقطوع الحصول بقصد البايع انتهى وفيه انه إذا كان حصول الملكية بعد ذلك يلزم التعليق بمعنى تأخر اثر البيع عنه كما في التمليك بالوصية وهو باطل بالاجماع وان كان المراد حصولها حين الانشاء وكون المملوك متاخرا فهو كر على ما فر منه لان المفروض عدم وجوده حين البيع و (ايض) يلزم منه بطلان البيع إذا تعد وبعد ذلك تسليم الكلى أو امكن ولم يحصل للبايع لانه على هذا يكشف عن انه باع ما ليس له مع ان من المعلوم ان البيع لا يكون باطلا بل له خيار تعذر التسليم وربما يجاب عن الاشكال بان الكلى موجود بوجود ما يفرض من افراده والثمرة موجودة بوجود الشجر والمنفعة موجودة بوجود العين وفيه ما لا يخفى خصوصا في الكلى فان الفرد الفرضى كيف يكفى في وجود الكلى فعلا وقد يجاب بان التمليك انما يتعلق بالقابلية والاستعداد الموجود في الشخص أو العين وهو كما ترى وقد يجاب بان هذا ليس ملكا حقيقيا بل هو ملك حكمي؟؟ (الش) عليه احكام الملك وهذا الجعل والاعتبار الا يقتضى الوجود في الخارج بل انما يلزم ذلك في الملكية العرفية الحقيقية فيكون تنزيلا للمعدوم منزلة الموجود تعبدا وفيه انه ان اراد ما ذكرنا فلا يكون الا ملكا حقيقيا عرفيا لا حكميا شرعيا وان ازاد غيره فلا وجه له فالتحقيق ما عرفت كما في مثال النظير وهو الوجوب والحرمة ونحوهما واما الاشكال المختص بالاول فهو ان الكلى الذمي قبل تعلق العقد به لا يعد مالا فلا (يق) لمن ليس له حنطة اصلا انه ذو مال بالنسبة إلى الف من منها مع ان له ان يبيعه والمفروض ان البيع مبادلة مال بمال نعم بعد تمليكه للغير يكون ذلك الغير ذا مال لانه مالك لذلك الكلى في ذمته وبالجملة الاشكال الذى يورده (المص) بعد هذا في عمل الحر جار فيه (ايض) والجواب ان المعتبر في البيع بل ساير التمليكات ليس الا كون المتعلق مما يتمول في حد نفسه وان لم يعد كونه مالا عرفيا للمملك ومن المعلوم ان الف من من الحنطة مال بهذا المعنى بمعنى انه يصح ان يقابل بالمال ولا يعتبر ان يكون مالا عرفيا قبل البيع بل اقول ان كان المراد بيان حقيقه البيع اعم من الصحيح والفاسد كما هو (الظ) فلا يعتبر فيه المالية حتى ذها لمعنى (ايض) فلو باع منا من التراب (ايض) (يق) انه باعه وان لم يكن صحيحا في نظر العرف (ايض) كما انه لا يعتبر فيه الملكية (ايض) فان بيع مال الغير بيع حقيقة وان لم يتعقبه الاجازة ومن هذا يظهر مسامحة اخرى في تعريف المصباح حيث اعتبر المالية في حقيقته بل واخرى حيث ان ظاهره اعتبار كونه مالا فعليا قبل البيع وقد عرفت عدم اعتباره قوله في كلمات بعضهم اقول اشتهر هذا الاستعمال في كلماتهم في مسألة بيع العبد المدبر فانهم اطلقوا كثيرا لفظ البيع على بيع الخدمة أو بيع منافعه فراجع قوله كالخبر الدال (الخ) اقول ففى خبر ابى مريم عن ابى عبد الله (ع) عن رجل يعتق جاريته عن دبر ايطاها ان شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حيوته فقال (ع) أي ذلك شاء فعل وفى خبر عنه عن رجل اعتق جارية له عن دبر في حيوته قال (ع) ان اراد بيعها باع في خدمتها في حيوته فإذا مات اعتقت وفى خبر السكوني عن على (ع) قال (ع) باع رسول الله صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته و (الظ) انه مجاز

بارادة الاجارة فتدبر قوله وبيع سكنى الدار اقول كخبر اسحق بن عمار عن العبد الصالح (ع) قال سئلته عن رجل في يده دار ليست له ولم تزل في يده ويد ابائه من قبله قد اعلمه من مضى من ابائه انها ليست لهم ولا يدرون لمن هي فيبيعها وياخذ ثمنها قال (ع) ما احب ان يبيع ما ليس له قلت فانه ليس يعرف صاحبها ولا يدرى لمن هي ولا اظنه سيجئ لها رب ابدا قال (ع) ما احب ان يبيع ما ليس له قلت فيبيع سكناها أو مكانها في يده فيقول البيعك سكناى وتكون في يدك كما هي في يدىقال (ع) نعم يبيعها على هذا قوله وكاخبار بيع (الخ) اقول قد مضى منا نقل بعضها في مسألة الخراج والمقاسمة فراجع ثم اقول ومن هذا الباب خبر على بن جعفر (ع) الوارد في حق القسم سئل اخاه عن رجل له امراتان قالت احديهما ليلتى ويومى لك يوما أو شهرا أو ما كان يجوز ذلك قال (ع) إذا طابت نفسها واشترى ذلك منها لا باس وخبر محمد بن مسلم الوارد في جواز النظر إلى امراة يريد نكاحها قال سئلت ابا جعفر (ع) عن الرجل يريد ان يتزوج المرأة اينظر إليها قال (ع) نعم انما يشتريها باعلى الثمن ونحوه خبر عبد الله بن سنان عن ابى عبد الله (ع) عن الرجل يريد ان يتزوج المرأة فينظر إلى شعرها فقال (ع) نعم انما يريد ان يشتريها باعلى الثمن قوله كالثمرة على الشجرة اقول (الظ) ان المراد ما إذا اجر الشجرة لثمرتها قبل وجودها لا بعده فانه لا يصح الاجارة (ح) ولا يطلق عليه (ايض) لفظها لو ملكها بعنوان البيع مثلا واما الاول فصحيح ولا يضر كونه نقلا للعين لانها تعد منفعة للشجر عرفا كما في اجارة الحمام المستلزم لاهراق الماء واجارة الشاة للبنها واجارة المرضعة (كك) فان الاجارة في جميع ذلك صحيحة وان استشكله بعضهم من ان متعلق الاجارة لابد وان يكون منفعة وفى هذه الموارد يرجع