حاشیة المکاسب-ج1-ص52

وان مكة دخلها رسول الله صلى الله عليه وآله عنوة وكانوا اسراء في يده فاعتقهم فقال (ع) اذهبوا فانتم الطلقاء وليس فيهما كما ترى كون الارض أو الخراج للمسلمين هذا مع ان ظاهرهما صورة كون الفتح مع الامام (ع) كما لا يخفى ومنها مرسلة حماد الطويلة وفيها والارضون التى اخذت عنوة بخيل ورجال فهى موقوفة متروكة في ايدى من يعمرها ويحييها ويقوم عليها على ما يصالحهم الوالى على قدر طاقتهم من الحق النصف والثلث والثلثين إلى ان قال (ع) ويؤخذ الباقي فيكون ذلك ارزاق اعوانه على دين الله عن شانه وفى مصلحة ما ينويه من تقوية الاسلام وتقوية الدين في وجوه الجهاد وغير ذلك مما فيه مصلحة العامة ليس لنفسه من ذلك قليل ولا كثير إلى ان قال (ع) والانفال إلى الوالى وهذه وان كانت ظاهرة في كون الخراج فيما فتحت عنوة للمسلمين الا ان المفروض فيها كون الجهاد والفتح بامر الوالى الذى هو الامام (ع) خصوصا بقرينة ما في ذيلها من ان الانفال إلى الوالى إذ من المعلوم انها ليست الموالى الجائر ولا يكون امر ها إليه فتحصل ان المرسلة بعد ملاحظة اعتبارها في حد نفسها لانجبارها بالشهرة وتايدها بالحسنة ارجح من هذه بحسب الدلالة فلتقدم عليها هذا مع تايدها بما اشرنا إليه سابقا من الاخبار الدالة على ان جميع الارض لهم (ع) قوله ويخرج منها الخمس اولا على (المش) (الخ) اقول ظاهره اخراج الخمس من نفس الارض لا من ارتفاعها وما نسبه إلى (المش) منسوب إلى ظاهر الاكثر في المستند قال وهو صريح الحلى وخمس الشرايع والفاضل في هي والمحقق الاردبيلى وعن المبسوط انه مقتضى المذهب وقيل هو (الظ) من جميع الاصحاب وفى الجواهر بل هو من معقد اجماع المدارك وقال في اخر كلامه بل هو (ظ) الاصحاب بل كانه من المسلمات عندهم قلت ويمكن الاستدلال عليه بعد عموم الاية برواية ابى حمزة ان الله جعل لنا اهل البيت سهاما ثلثة في جميع الفئ إلى ان قال (ع) وقد حرمناه على الجميع الناس ما خلا شيعتنا والله يا ابا حمزة ما من ارض يفتح ولا خمس يخمس فيصرت؟على شئ منه الا كان حراما على من نصيبه فرجا كان أو ما لا وبخبر ابى بصير عن الباقر (ع) كل شئ قوتل عليه على شهادة ان لا اله الا الله وان محمدا رسول الله صلى الله عليه وآله فان لنا خمسة ولا يحل لاحد ان يشترى من الخمس شيئا حتى يصل الينا حقنا وبقوله (ع) في مرسلة احمد الخمس من خمسة اشياء من الكنوز والمعادن والغوص والمغنم الذى يقاتل عليه وبقوله (ع) في خبر عمر بن يزيد أو ما لنا من الارض وما اخرج منها الا الخمس ان الارض كلها لنا إلى غير ذلك لكن مع ذلك كله في المسألة اشكال و لذا حكى عن الحدائق انه انكر ذلك على الاصحاب وقال انه لا دليل عليه سوى ظاهر الاية التى يمكن تخصيصها بظاهر ما ورد من الاخبار في هذا المضمار من قصر الخمس على ما يحول وينقل من الغنائم دون غيره من الاراضي والمساكن كصحيح ربعى وغيره مما اشتمل على القسمة اخماسا واسداسا عليهم وعلى الغانمين الذى لا يتصور بالنسبة للارض ضرورة عدم استحقاق الغانمين ذلك في الارض إذ هي للمسلمين كافة إلى يوم القيمة وامرها بيد الامام (ع) بل ملاحظة الاخبار الواردة في بيان حكم الارض المفتوحة عنوة خصوصا ارض خيبر وبيان حكم الخراج مما يشهد لذلك لخلوها جميعا عن التعرض فيها للخمس مع تعرض بعضها للزكوة انتهى وقد عرفت امكان الاستدلال على ما ذكره (المش) بالاخبار المذكورة مضافا إلى الاية وما ذكره من ظهور القصر في غير الاراضي من اخبار القسمة محل منع الا ان الانصاف تمامية ما ذكره اخيرا من شهادة اخبار الاراضي الخراجية من جهة خلوها عن التعرض لخمس الارض كما لا يخفى على من سيرها ومنها الاخبار الكثيرة الواردة في ارض السواد فانه لا اشارة في شئ منها إلى خمس الارض ولا خمس الارتفاع وقد عرفت صحيحة محمد بن مسلم الدالة على ان جميع ما فتحت تعبد النبي صلى الله عليه وآله حكمه حكمها فتدبر قوله وليس الموات من اموالهم وانما هي (الخ) اقول الاولى ان (يق) ان اخبار الارض المفتوحة عنوة منصرفة إلى المحياة منها دون الموات والا فدعوى ان الموات كانت ملكا للامام (ع) قبل الفتح وكانت مغصوبة في ايديهم كما ترى كما اشرنا إليه سابقا كيف ولازمه تخصيص المحياة (ايض) بما كان (كك) حال نزول اية الانفال حسبما نقلنا عن صلى الله عليه وآله الجواهر ولا يمكن الالتزام به كما عرفت قوله لاختصاص ادلة الموات بما إذا (الخ) اقول فيه منع بل ظاهرها العموم فان قوله (ع) من احيى ارضا ميتة فهى له شامل المطلق الموات وان كانت مسبوقة بالعمارة ولا معارض له الا الاصحاب وهو مع انه لا يعارض العموم فرع تعلق الملكية بالموات وهو مم بل ليس فيها على فرضه الا مجرد الحق وملكية الامام (ع) لها على نحو اخر ودعوى ان مقتضى العموم المذكور حصول الملكية بالاحياء وان صارت بعد ذلك مواتا فلا تخرج بالموت عنها مدفوعة بان (الظ) ان الحكم ما دام الاحياء لا اقل من الشك هذا

مضافا إلى بعض العموم الاخبار الخاصة الدالة على تملك المحيى وان كانت مسبوقة بملك الغير ففى صحيح الكابلي المتقدم وان تركها أو خربها فاخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها واحياها فهو احق بها من الذى تركها الحديث وفى صحيح معوية بن وهب سمعت ابا عبد الله (ع) يقول ايما رجل اتى خربة بائرة فاستخرجها وكرى انهارها وعمرها فان عليه الصدقة فان كانت ارض لرجل قبله فغاب عنها وتركها فاخربها ثم جاء بعد يطلبها فان الارض لله ولمن عمرها وفى صحيح عمر بن يزيد المتقدم سمعت رجلا من اهل الجبل يسئل ابا عبد الله (ع) عن رجل اخذ ارضا مما تركها اهلها فعمرها واكرى انهارها وبنى فيها بيوتا وغرس شجرا ونخلا قال (ع) كان امير المؤمنين (ع) يقول من احيى ارضا من المؤمنين فهى لهو عليه طسقها يؤديه الامام (ع) بل ظاهره الاخبار جواز الاحياء بمجرد ترك العمارة وان لم تصر الارض مواتا نعم (الظ) قيام الاجماع على بقاء الملكية للمالك الاول إذا لم يكن ملكيته الاول لها بالاحياء بل بغيره من شراء أو ارث أو نحو ذلك واما إذا لم يكن كان بالاحياء (فالمش) بينهم (ايض) ذلك لكن خالف فيه جماعة على ما في لك و؟؟ روضة واختاره فيهما ونقل عن العلامة في التذكرة وقربه في الكفاية وعن المفاتيح انه اوفق بالجمع بين الاخبار قلت وه الاقوى للعمومات والخصوصات المذكورة مضافا إلى ما في لك من ان اصلها مباح فإذا تركها حتى عادت إلى ما كانت عليه صارتمباحة كما لو اخذ من ماء دجلة ثم رده إليها وان العلة في الملكية الاحياء وإذا زالت العلة زال المعلول فإذا احياها الثاني ملك لايجاده سبب الملك كما لو التقط شيئا ثم سقط من يده وضاع فان الملتقط الثاني احوته هذا وعن جماعة منهم (ط) و (يع) انه يجوز الاحياء ويكون الثاني احق لكن لا تخرج عن ملك