حاشیة المکاسب-ج1-ص42

الحاكم ليقسمه خصوصا في مثل الوديعة إذا جهلت مالكها وعدم اجراء قاعدة الاحتياط المعمولة في صورة العلم الاجمالي بالتكليف في المقام من جهة قاعدة الضرر وهذا هو الفارق بينه وبين الماليات وغيرها فتدبر قوله وجب التخلص معه بالمصالحة اقول هذا احد الوجوه في المسألة وظاهر العبارة ارادة الصلح المعهود و (ح) فان تراضيا بوجه واوقعا الصلح عليه فهو وان تعاسر اجبرهما الحاكم عليه من غير تعيين للكيفية وان لم يمكن اجبارهما تعين التصنيف والاولى بناء على اختيار هذا الوجه ارادة الصلح القهري في المقدار المشكوك بمعنى كون الحكم الشرعي هو التصنيف و (ح) فلا حاجة إلى اجراء صيغة الصلح نعم لو اراد الصلح كان لهما ذلك باى كيفية شاء والا فالحكم فيه التصنيف ووجهه انه مال محتمل كونه له وللاخر أو بعضه له وللاخر وبعضه للاخر على انحاء محصورة أو غير محصورة وعلى أي حال فهما متساويان بحسب الاحتمالات فترجيح احدهما لا مرجح له فلابد من التصنيف جمعا بين الحقين بحسب الاحتمال ويمكن ان يستدل عليه بالاخبار المتفرقة التى يظهر منها المناط المذكور كما فهمه الاصحاب ولذا تعدوا عن خصوص مواردها منها صحيحة عبد الله بن المغيرة عن غير واحد من اصحابنا عن ابىعبد الله (ع) في رجلين كان معهما درهمان فقال احدهما الدرهمان لى وقال الاخر هما بينى وبينك قال فقال أبو عبد الله اما الذى قال هما بينى وبينك فقد اقر بان احد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين ومثله مرسلة محمد بن ابى حمزة وضعفهما منجبر بالشهرة مع ان في سندهما ابن ابى عمير وابن المغيرة وهما من اصحاب الاجماع والمراد بكون الدرهمين معهما كونه في ايديهما وظاهرهما كالفتاوى انه يقسم بينهما من غير يمين ولا اعمال قاعدة الدعوى و (ح) فيكونان متشاركين لما ذكرنا من كونهما متساويين من جميع الجهات ومقتضى العدل تقسيمه بينهما مع انه لا وجه لاجراء قاعدة التنازع لانه لا يرجع إلى المدعى والمنكر لانه لا منكر في البين إذ كل منهما دويد على التمام لا ان النصف في يد احدهما فيكون منكرا بالنسبة إلى الاخر الذى في يده النصف (ايض) حسبما يتخيل فيكون كل منهما مدعيا ومنكرا فلا وجه لما عن التذكرة من انه لا بد من اليمين فيحلف كل واحد منهما على الاستحقاق الا نصف الاخر الذى تصادمت دعويهما فيه فمن نكل قضى به للاخر ولو نكلا أو حلفا قسم بينهما فيكون الخبران منزلين على صورة نكولهما أو حلفهما ولا لما عن الدروس ولك من ان مقتضى القاعدة اجراء قواعد الدعوى كما ذكره التذكرة الا انه يخرج عنهما بالخبرين والحاصل ان الخبرين يعمل بظاهرهما من التنصيف بلا حاجة إلى اليمين وهما مطابقان للقاعدة ويمكن التعدي عن موردهما ومنها خبر السكوني عن ابى عبد الله (ع) في رجل استودعه رجل دينارين واستودعه اخر دينارا فضاع دينار منها فقال (ع) يعطى صاحب الدينارين دينارا ويقسمان الباقي بينهما نصفين وقد تعدى من مورده في (يع) حيث قال ولو اودعه انسان درهمين واخر درهما وامتزج (الخ) مع ان مورده الدينار وظاهر الخبر والفتاوى هنا (ايض) عدم اليمين بل ظاهره عدم علم المالكين (ايض) فيكون الوجه فيه (ايض) ما ذكرنا ومنها خبر اسحق بن عمار عن الصادق (ع) في الرجل يضعه؟ الرجل ثلثين درهما في ثوب واخر عشرين درهما في ثوب فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه قال (ع) يباع الثوبان فيعطى صاحب الثلثين ثلثة اخماس الثمن وللاخر خمسا الثمن قلت فان صاحب العشرين قال لصاحب الثلثين اختر ايهما شئت قال (ع) قد انصفه وضعفه ايض؟ منجبر بعمل الاصحاب وبالجملة يستفاد من هذه الاخبار ان المناط كونهما متساويين في احتمال المالكية وعدم وجود مرجح ومثل هذا جار فيما نحن فيه ايض؟ هذا والوجه الثاني في المسألة ما عن العلامة في التذكرة من انه يجب دفع خمسه إلى ذلك الغير الاخبار الدالة على ان الله رضى من الاشياء بالخمس ولا يخفى ما فيه فان لازم شمولها للمقام وجوب دفع الخمس السادة ولا يقول به مع ان في خبر عمار بن مروان قيد بعدم معرفة صاحبه حيث قال والحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه الثالث وجوب دفع ما تيقن معه البراءة لاصالة عدم تملك ازيد من القدر المعلوم وفيه انه معارض باصالة عدم تملك الغير له (ايض) الرابع وجوب دفع ما تيقن الاشتغال به لاصالة البراءة من الزايد و (ايض) مقتضى يد المجيز ملكية لكل خرج القدر المعلوم كونه للغير وفى الاصل ما لا يخفى إذ الاشكال في المال الموجود انه لمن هو وليس الكلام في اشتغال الذمة حتى يدفع بالاصل نعم لو قلنا ان الاشتباه والامتزاج موجبان للقيمة وانهما بمنزلة التلف كان له وجه واما اليد فسياتى الكلام عليها الخامس وجوب حين؟ المقدار بالقرعة لانها لكل امر مشكل وفيه اولا انه انما يتم فيما إذا كانت الاحتمالات محصورة كما إذا كان المقدار المشكوك مرددا بين ان يكون كله له وان يكون لغيره مثلا إذا علم ان في ماله

خمس توامين للغير ويحتمل الزيادة ولا يكون اكثر من عشرة فالقدر المعلوم وهو خمسة يجب دفعه إليه والخمسة الاخرى ان كان يعلم انها اما له بجميعها أو لغيره بجميعها فيمكن التعيين بالقرعة وكذا إذا احتمل كون مال الغير ستة أو سبعة أو عشرة مثلا فيمكن القرعة واما إذا كانت الاحتمالات غير محصورة كان يحتمل كون الزيادة فلسا أو فلسين أو ثلثة إلى عشر توامين فلا يمكن كما لا يخفى وثانيا لانم الاشكال الموجب للرجوع إلى القرعة بعد وجود الدليل على بعض الوجوه المتقدمة هذا ومن قبيل المقام ما إذا مات مورثه وعلم ان في جملة امواله على وجه الاختلاط والامتزاج أو الاشاعة مال الغير من غصب أو وديعةأو مضاربة أو خمس أو زكوة أو نحو ذلك وكذا إذا انتقل إليه بغير الارث من هبة أو صلح أو نحو ذلك بل وكذا إذا كان ملكا له من غير ان يكون منتقلا إليه من الغير وعلم باشتماله على مال الغير من غصب أو وديعة أو نذر أو نحو ذلك من خمس أو زكوة ولم يعلم مقداره وحكم كلى المسألة انه ان كان هناك استصحاب يكون دليلا ظاهريا على التعيين فهو المتبع وذلك كما إذا كان جميع المال له سابقا الا انه جعل مقدارا منه نذرا أو صدقة ولم يعلم كم هو أو باع مقدارا منه ولم يقبضه وجهل مقداره فان مقتضى الاستصحاب عدم اخراج ازيد من القدر المعلوم فيجب دفعه لا ازيد وكذا إذا علم بهذا الحال في المورث أو المجيز أو غيرهما ممن انتقل منه إليه فان استصحاب ملكيته للمشكوك يقتضى الانتقال إليه بعد وجود سببه كما هو الفرض وان لم يكن مثل هذا الاستصحاب كان يعلم انه اخذ مالا من الغير غصبا أو امانة أو علم بذلك فيمن انتقل منه إليه بعد العلم بوجوده فيما في يده فنقول ان مقتضى يد المورث أو المجبر أو نحوهما كون المشكوك له فلا يجب الا