حاشیة المکاسب-ج1-ص40

من حين التصدق يصير الاصل الضمان كما إذا كان اليد ضمانيا في العين الشك في خروجه عن عهدة الكلى الذى في ذمته فالاصل بقاؤه الا ان (يق) ان الكلى قد تشخص في المدفوع يقينا والشك انما هو في كونه مضمونا اولا إذ القائل بالضمان لا يقول ببطلان التصدق وبقاء شغل الذمة وبعبارة اخرى الكلام في الضمان الجديد لا في بقاء الشغل على ما هو عليه ولعل هذا يثمر في كيفية الضمان (ايض) لانه بناء على ما ذكرنا فاللازم على الضمان اعطاء بدل المدفوع لا ما كان في ذمته اولا فلو دفع عينا بدل ما في ذمته من القيمة يكون ضامنا لقيمة تلك العين فتدبر قوله وجوه من دليل (الخ) اقول قد عرفت ان مقتضى القاعدة تعين الاحتمال الاول لان عموم من اتلف يكون معينا له وعلى فرض الانصراف حسبما اخترنا يتعين الاحتمال الثاني نعم إذا قطعنا ببطلان الاحتمال الاول لان جهة الانصراف يكون المتعين هو الاحتمال الثالث لا لما ذكره (المص) (قده) من كونه ظاهر الرواية المتقدمة في اللقطة بدعوى ان قوله (ع) وان اختار لعزم عزم له ظاهر في كون الغرامة من حين الاختيار لكن بالنسبة إلى حين التصدق لمنع الظهور الاول ومنع التعدي ثانيا حسبما عرفت بل لما عرفت من ان ذلك مقتضى عموم من اتلف بعد بطلان الاحتمال الاول وذلك لان مقتضاه كون الاتلاف بالتصدق موجبا للضمان مطلقا سواء رد اولا خرجنا عنه بالفرض في خصوص صورة عدم الرد واما صورة الرد فهى باقية تحت العموم ولازمه كونه كاشفا عن الضمان من اول الامر فتدبر قوله وجه قوى اقول التحقيق ان (يق) ان قلنا بالضمان من اول الاول الامر فالمتعين هو الاحتمال الاول اعني قيام الوارث مقامه وان قلنا بالضمان من حين الرد نقلا أو كشفا فان قلنا بكونه من جهة تعلق حق للمالك في ذلك المال فكذلك لان كل حق مالى يكون موروثا وان قلنا بانه حكم تعبدي فاللازم الاخذ بالقدر المتيقن وهو انما يكون بالنسبة إلى المالك يبقى الكلام في ثبوت الحق وعدمه و (الظ) عدمه مع ان مجرد الشك فيه كاف في ترتيب اثار العدم وذلك لان المال قد انتقل إلى الفقير قطعا ويكون لازما لا متزلزلا فلا معنى لبقاء الحق فيه وتعلقه بقيمته يحتاج إلى دليل كدعوى تعلقه بذمة المتصدق قوله ولو مات المتصدق (الخ) اقول يظهر حال هذا الفرع (ايض) مما ذكرنا فلا وجه لما يظهر من (المص) (قده) من تعين الاخراج من تكرته بدعوى انه من الحقوق مع تردده بين الوجهين في الفرع السابق نعم يمكن ان (يق) انا وان لم نقل بكونه من باب الحق الا ان تسبيبه للضمان يقضى الاخراج من تركته وان كان حصول الضمان بعد موته فانه نظير ما لو رمى حجرا فمات قبل ان يصل الحجر إلى كون الغير وكان الكسر بعد الموت فانه يخرج من ماله فكذا في المقام فانه اوجد في حيوته ما يوجب الضمان بعد الموت هذا ولكنه مشكل بناء على كون الضمان حكما تعبديا على خلاف القاعدة إذ نحن نمنع سببيتة للضمان الا إذا كان الرد في حال حيوته وبعبارة اخرى لانم ان هذا الاتلاف سب للضمان مع ان المفروض عدم التمسك بعموم من اتلف واثبات الضمان من دليل اخر ولم يعلم انه من جهة الاتلاف أو غيره فتدبر قوله (فالظ) عدم الضمان اقول يعنى لا ضمان الدافع ولا ضمان الحاكم قوله ويحتمل الضمان اقول يعنى ضمان الدافع ان كان الحاكم وكيلا نفسه وضمان الحاكم ان كان دفعه إليه من حيث انه ولى وكان هو المتصدق حسبما يظهر من تمام الكلام والحق هو الضمان على هذا الوجه إذ لا فرق بين الحاكم وغيره في الحكم المذكور بعد ان لم يكن ولى الذات وكونه ولى الحفظ لا ان يقال مقتضى القاعدة على هذا اضمانها معا كما في تعاقب الايدى لانا نقول ان الضمان في المقام ليس من باب ضمان اليد بل ولا لمجرد السببية في الاتلاف بل انما ثبت بالنسبة إلى المتصدق فان كان هو الدافع بان يكون المباشر وكيلا عنه كان هو الضامن وان كان هو الحاكم لكونه اصيلا فكذلك يكون الضمان عليه هذا ويستفاد مما ذكرنا انه لو اودع الاخذ ذلك المال غيره أو دفعه إليه ليراه انه له اولا أو دفعه إليه ليشتريه في مورد يجوز له بيعه أو نحو ذلك لا يضمن ذلك الغير لان المفروض انه اخذ المال ممن هو ولى ويجب رده إليه نعم لو غصبه منه أو اخذه قهرا ضمن ولكن يرتفع الضمان يدفعه إليه وكذا الحال في اللقطة ولا يجوز للحاكم مزاحمته وكذا لو كان في يد الحاكم لا يجوز لحاكم اخر مزاحمته ولو اخذه منه قهرا يجب رده إليه الا إذا رفع يده عنه فانه (ح) يصير هو الولى ومن ذلك يظهر انه لو ضاعت اللقطة فوجدها واجد يجب دفعها إلى الملتقط لانه صار ولى الحفظ فتدبر قوله فاما ان يكون موجبا (الخ) اقول وقد يكون معلوم الاشاعة كما إذا علم ان ما اعطاه كان مشتركا بينه وبين اخر فغصب حصة الاخر ودفع المجموع إليه على وجه الجايزة قوله وعلى الاول فلا اشكال اقول فانه يجب دفع حصة الغير إليه ان كان على وجه الاشاعة الحقيقية ودفع ما يعادل حصة من المجموع إذا كان على وجه الامتزاج الموجب للاشاعة الظاهرية

ويكون كساير الاموال المشتركة في كون امر القسمة اليهما هذا إذا كان الامتزاج لا على وجه الاستهلاك والا فيجب دفع القيمة إذا كان بفعله وان كان بفعل المجيز فيكون المجموع له ولا شئ عليه لعدم حصول الاتلاف بفعله بل بفعل المجيز فيكون الضمان عليه كما إذا غصب مثقالا من السكة وخلطه مع من من الدهن نعم لو كان الاستهلاك من حيث عدم بقاء العين لا من حيث المالية كما إذا خلط منا من الدبس بعشرة امنان من الدهن فانه لا يبقى اسم الدبس بعد ذلك بل يكون المجموع من الدهن لكن يكون المالية محفوظة (فح) لا يلزم دفع القيمة بل يكون صاحب الدبس شريكا بالنسبة وان قلنا بلزوم القيمة (ايض) نقول له ان يرجع على الغاصب وان يرجع إلى الاخذ فان مالية ماله موجودة في ماله والحاصل والتحقيق ان مجرد صدق تلف العين لا يكفى في الرجوع على المتلف بل الحق التفصيل فان كان على وجه لا يبقى المالية (ايض) يكون الضمان على المتلف كائنا من كان ولا رجوع على صاحب المال إذا كان الامتزاج لا بفعله وان كان على وجه يبقى المالية بان يعتبر في العرف عين ووصف كما إذا القى السكر في الماء بحيث صار حلوا فان مالية السكر (ح) موجودة في الماء فيكون الموصوف لصاحبه والوصف لصاحب السكر ولازمه الشركة في العين أوالرجوع عليه بقيمة ماله الذى يعتبر موجودا في الماء بماليته وان لم يكن موجودا بعينه قوله وعلى الثاني فالمعروف (الخ) اقول مجمل الكلام ان (المش) بينهم جوب اخراج الخمس وانه الخمس المعهود فيكون مصرفه خصوص السادة لجملة من الاخبار الامرة باخراج الخمس (الظ) بعضها في كونه المعهود لقوله (ع)