حاشیة المکاسب-ج1-ص39

بناء على القول بعدم حلية الصدقات الواجبة غير الزكوة ايض؟ على الهاشمي كما عليه جماعة كالسيد والشيخ والفاضلين والحق عدم الحرمة وفاقا لجماعةمن المتأخرين وذلك لعدم الدليل على العموم مضافا إلى جملة من الاخبار على الاختصاص بالزكوة ففى خبر الشحام عن الصادق سئلة عن الصدقة التى حرمت عليهم فقال هي الصدقة المفروضة المطهر للمال وخبره الاخر سئلته عن الصدقة التى حرمت عليهم ما هي فقال (ع) هي الزكوة المفروضة وخبر اسمعيل ابن الفضل سئلت الصادق (ع) عن الصدقة التى حرمت على بنى هاشم ما هي فقال (ع) هي الزكوة واما خبر جعفر بن ابراهيم الهاشمي عن الصادق (ع) قلت له اتحل الصدقة النبي هاشم فقال (ع) انما تملك الصدقة الواجبة على الناس لا تحل لنا فاما غير ذلك فلا باس به ولو كان (كك) ما استطاعوا ان يخرجوا إلى مكة وهذه المياه عامتها صدقة فالمنساق منه الزكوة وعلى فرض العدم فيجب الجمع بينه وبين الاخبار المذكورة بالحمل عليها ثم ان الاشكال بناء على المنع انما هو لو قلنا بجوازه بوجوب التصدق واما لو قلنا بجوازه وجواز الابقاء (ايض) فلا الا ان (يق) انه واجب تخييري فتدبر قوله لاحتمال انه اذن (الخ) اقول هذا إذا لم نقل ان الاذن بما هو مسقط الا ان يعلم انه على وجه الضمان و (الظ) انه (كك) بمعنى ان مطلقه لا حكم له بل الضمان معلق على كون الاذن ضمانيا وعدمه على كونه مجانيا بل اذن المالك (ايض) (كك) فلو اذن في التصرف ولم يقيد بشئ من الضمان وعدمه لا حكم له فيحكم (ح) بالضمان من باب قاعدة الاتلاف ولذا ذكروا في مسألة الاختلاف في كون الدابة المركوبة مستاجرة أو مستعارة مع اتفاقهما على كون التصرف فيها باذنه انه يحكم بضمان الراكب للمنافع المستوفاة بمعنى الرجوع إلى اجرة المثل ولو كان الاذن المطلق مقتضيا لرفع الضمان كان اللازم الحكم بالبراءة لاتفاقهما على كونه باذنه والشك في كونه بالاجارة نعم ذكر بعضهم انه لا يكون ضامنا والحاصل ان الاذن من حيث هو سواء كان مالكيا أو شرعيا لا يرفع الضمان وانما الرافع هو اسقاط الاحترام الذى لا يصدق الا مع الاذن المجاني فتدبر قوله وليس هنا امر مطلق (الخ) اقول هذا مم إذ جملة من الاخبار المتقدمة ساكتة عن ذلك فيمكن التصدق التمسك باطلاقها كما لا يخفى قوله يحتاج إلى دليل اخر اقول فيه منع بل يكفى العموم المذكور بعد احتمال ذلك فانه إذا امكن ان (يق) بالضمان من حيث التصدق على فرض الرد نقول به ونجعل العموم المذكور دليلا على تعيين هذا الاحتمال في مقابل احتمال كونه حادثا من حين الرد والحاصل ان المانع من التمسك بالعموم انما هو العلم بعدم الضمان الا من حيث الرد والحاصل ان من هذا التمسك بالعموم انما هو العلم بعدم الضمان الا من حيث الرد إلى واما إذا لم يعلم ذلك بل احتمل الضمان من حين التصدق وكون الاجازة رافعة أو كون الرد كاشفا عن كونه ضامنا من الاول فيمكن التمسك بالعموم واثباته من الاول بشرط عدم الاجازة كما على الاول أو بشرط الرد كما على الثاني بل العموم المذكور دليل على تعيين احد هذين الاحتمالين وفيها (ايض) المتعين هو الاول إذ معه لا يلزم تخصيص اصلا إذا المفروض الحكم بالضمان إلى حين الاجازة بخلافه على الثاني فانه مخصص بما إذا رد إذ مع عدمه يحكم بعدم الضمان من الاول فيخرج الفرض عن العموم المذكور فالمتعين على فرض عدم الاجماع على عدم الضمان من حين التصدق وكون الاجازة رافعة هو هذا الاحتمال وعلى فرض الاجماع على عدمه يكون المتعين هو كونه مراعى بالرد فتدبر قوله (فت) اقول يمكن ان يكون اشارة إلى ما ذكرناه من امكان الالتزام بكونه مراعى بارد ويمكن ان يكون اشارة إلى الاجماع على بطلان ما ذكره بقوله الا ان (يق) و (الظ) هو الاول إذ الاجماع لم يثبت في المقام وان امكن دعويه في اللقطة فتدبر قوله هذا مع ان (الظ) (الخ) اقول هذا هو الوجه في المقام إذ الانصاف ان عموم من اتلف متصرف عن مثل المقام فيكون المرجع اصالة البراءة وهو العمدة في الدليل على عدم الضمان والا فقد عرفت ان الاذن الشرعي لا يفيد شيئا إذ هو اعم كالاذن المالكى وان عموم من اتلف لا مانع منه على فرض عدم تمامية دعوى انصرافه عن مثل المقام قوله واما احتمال كون التصدق (الخ) اقول هذا احتمال رابع والفرق بينه وبين ما ذكره بقوله وايجابه للضمان مراعى (الخ) واضح إذ على هذا الاحتمال يكون التصدق مراعى وعلى ذلك الاحتمال يكون التصدق صحيحا على أي حال ويكون الضمان مراعىوحاصل مراد (المص) (قده) انه لو اريد اثبات الضمان بجعل التصدق باطلا على تقدير عدم الاجازة نقول هذا الاحتمال مما لم يقل به احد فان لازمه الرجوع على الفقير مع بقاء العين وهو مما لم يقل به احد بل لازمه الرجوع عليه مع تلفها (ايض) بمعنى ان يكون مخيرا في الرجوع على ايهما شاء نظير تعاقب الايدى وهذا اسوء قوله فالاجود استصحاب (الخ) اقول هذا بناء على ما اختاره سابقا من عدم انقلاب اليد عن كونها

ضمانية إذا انقلب عنوان الغصب إلى عنوان الاحسان والا كما اخترناه فلا نجال للاستصحاب بل المرجع البراءة ليس الا قوله لكن الا وجه الضمان (مط) (الخ)؟؟ اقول فيه ما لا يخفى إذ لا يتم شئ من هذه الوجوه الثلثة التى ذكرها اما الاول فلان عدم القول بالفصل غير معلوم وعلى فرضه انما يتم بالنسبة إلى الحكم الواقعي ومقام الثبوت بالادلة الا بالنسبة إلى الحكم الواقعي ومقام الثبوت بالادلة إلى لا بالنسبة إلى الحكم الظاهرى والرجوع إلى الاصول وهذا واضح ثم مجرد عدم القول بالفصل لا ينفع ما لم يثبت الاجماع على عدم الفرق وانى لم باثباته واما الثاني فلعدم حجية المرسلة مع احتمال كونها مضمون رواية حفص بن غياث الواردة في (اللص) كما اشار إليه (المص) سابقا فيكون من باب فهمه التعدي عن موردها إلى ما نحن فيه ونحن لم نقل بذلك فكيف يمكن لنا الركون إليها ومن العجب تمسك (المص) بها في المقام مع انه حكم في السابق بعدم التعدي من مورد الرواية وجعل المرسلة اشارة إليها (فت) واما الثالث فلمنع الاستفادة المذكورة بعد الاعتراف بعدم التعدي عن مورد الرواية فالاقوى ما ذكرنا من عدم الضمان مطلقا لعدم الدليل عليه بعد عدم انصراف عموم من اتلف إلى مثل المقام بقى شئ وهو ان (الظ) انه لا فرق في الضمان بالتصدق وعدمه بين ان يكون المال عينا أو دينا من اول الامر أو بعد تلف العين على وجه الضمان إذ في الدين (ايض) إذا كان مامورا بالتصدق يصير المدفوع بدلا عما في ذمته بمعنى انه يتعين الكلى الذى في الذمة فيصير كالعين فلا يمكن ان (يق) انه إذا لم يجز يبقى الكلى في ذمته نعم بناء على احتمال الضمان