حاشیة المکاسب-ج1-ص34

الخراج والمقاسمة المباحين للشيعة فلا دخل له (ايض) بالجايزة بما هي جايزة وعلى ما ذكرنا من كون الشرطية محققه للموضوع يكون قوله للسائل متعلقا بقوله يحل قال (الخ) ويمكن ان يجعل الشرط بحاله ويكون المعادل مستفادا من قوله فالحكم بالحل ليس الا (الخ) وعلى هذا يكون الانسب ان يكون قوله للسائل متعلقا بقوله للمجيز ويكون الحاصل انه ان كان الاستشهاد من حيث حكمه (ع) بكون مال العامل حلالا من حيث انه مال العالم فهو باطل لانه بازاء عمله الذى هو محرم فيكون محرما وان كان من حيث حكمه بكونه للسائل حلالا مع قطع النظر عن كونه في نفسه حلالا أو حراما فلا يكون الا من حيث احتمال الاقتراض أو من حيث حليته قال السلطان للسائل وعلى الاول لا يتم الاستشهاد وعلى الثاني وان كان يتم الا انه يرد عليه عليه اولا ان الاحتمال الاول مضر لانه إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال وثانيا انه لا دخل له بما نحن فيه من حلية الجايزة بما هي حسبما عرفت قلت ويمكن الايراد على الصحيحة بان قوله (ع) خذ فلك المهتى؟ وعليه الوزر من باب الاذن في التصرف في مجهول المالك لا من باب بيان الحكم الشرعي لكن هذا الاحتمال مع بعده لا يجرى في مصححة ابى المعزا والروايتين بعدها قوله لما إذا اجاز الجائز من المشتبهات (الخ) اقول كما هو الغالب كما لا يخفى قوله لكن (الظ) ان هذه الخدشة (الخ) اقول الانصاف انها في محلها ادلا فرق بين الاصول والامارات من هذه الجهة فانه إذا علم ان تصرفه في هذا المال بالاعطاء حرام أو تصرفه في المال الباقي تحت يده بالابقاء وعدم الرد إلى مالكه لا يمكن حمل شئ منهما على الصحيح وكذلك اليد فتدبر قوله وعلى أي تقدير (الخ) اقول إذا تمت الخذشة المذكورة فلا وجه لدعوى عدم الثبوت من النصوص والفتاوى إذا لحمل على غير المحصور كما ترى وكذا دعوى الفرق بين صورة الابتلاء وغيره حسبما عرفت قوله واوضح ما في هذا الباب (الخ) اقول يعنى من حيث كونه دالا على الحلية حتى في صورة العلم الاجمالي وانها من جهة مجرد الاشتباه لا لامر اخر قوله ولا ريب (الخ) اقول يعنى ان كلام الحلى وان كان نصا في الحلية في محل الكلام الا انه لا يعتنى به لان مدركه كون ذلك للقاعدة والمعلوم انها على الخلاف ولم يستند في ذلك إلى النصوص المذكورة حتى يكون مما يعتنى به قوله (فت) اقول وجهه ان تعليله للاستهلاك بعدم القدرة على ردها بعينها يدل على ان مراده منه مجرد الاشتباه ولو كان في محصور فتدبر قوله والتقية تتادى (الخ) اقول لا (يق) بناء على عدم اعتبار عدم المندوحة وعدم امكان التفصى يكون الاخذ بنية التملك (ايض) جائزا من باب التقية وذلك لعدم صدق التقية مع امكان الاخذ بنية الحفظ فلا يكون نية الحفظ من التفصى (فت) قوله فان اخذه بغير (الخ) اقول فان قلت نمنع الحرمة إذا فرض كونه مامورا واقعا بالاخذ من باب الحفظ والرد إلى المالك إذ هو نظير ما لو تصرف في مال موكله أو من يكون وليا عليه مع عدم علمه بكونه (كك) فانه ليس الا تجزيا كما في نظايره الكثيرة قلت هذا انما يتم فيما لم يكن الجواز معلقا على موضوع يتوقف تحققه على قصده كما فيما نحن فيه فان التصرف في مال الغير لا يجوز الا بعنوان الاحسان والحفظ والمفروض عدم دخوله تحت هذا العنوان واقعا الا مع قصده وهذا بخلاف ما لو تصرف في مال بعنوان الغصبية وكان في الواقع ملكا له أو لموكله أو لمن يلى امره فان العنوان الواقعي الجواز التصرف متحقق في الواقع وهو غير عالم به وهذا هو المعيار المايز بين المقامات مثلا لو قتل شخصا بعنوان الظلم فبان انه مهدور الدم لكونه سابا للنبى صلى الله عليه وآله أو نحو ذلك لم يكن الا التجرى ولو قتله ظلما فبان انه يجوز قتله من باب حد الزنا مثلا كان حراما واقعا لان الحلية (ح) معلقه على قصد عنوان الحد وكذا الحال بالنسبة إلى من يجوز قتله قصاصا وعليك بتمييز الصغريات المختلفة قوله كان (كك) (ايض) اقول يعنى انه ان نوى الحفظ بعدم العلم كان محسنا وان نوى التملك كان غاصبا قوله ويحتمل قويا الضمان هنا اقول اعلم ان هنا مسئلتين احدها انه هل يكون الاخذ بنية التملك مع الجهل بكونه المغير موجبا للضمان اولا الثانية انه بناء على الضمان هل يبقى حكمه حتى لو نوى الحفظ بعد العلم بالحال اولا بليتغير الحكم بتغير العنوان اما الحق الاولى فالحق هو القول بالضمان لقاعدة اليد كما في ساير المقامات اثبات ليد على مال الغير أو اتلافه مع الجهل بكونه للغير كما في امارة الغاصب أو يداعه وبيعه أو رهنه لمال الغير مع جهل الاخذ و (الظ) انه لا خلاف في المسألة في جميع مواردها الا من (لك) والمصابيح فيما نحن فيه على ما نقله (المص) ومن المحقق والعلامة في مسألة الاستغارة من الغاصب حيث قال في (يع) والوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب ويمكن توجيه كلامهم بوجهين احدهما ان الغاصب اقوى من الاخذ لانه مغرور؟ من قبله فيستند الاتلاف إليه دونه وكذا في صورة التلف

السماوي فان اقوائية الغاصب يقتضى اختصاصه بالضمان بل قد (يق) ان تضمين الاخذ الجاهل ظلم محض وفيه ما لا يخفى الثاني ان مقتضى قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده عدم ضمان الاخذ لان اعطاء الجايزة من باب الهبة؟ المجانية وهى مما ليس في صحيحة الضمان فكذا وكذا الوديعة والعارية ونحو ذلك وفيه (ايض) ما لا يخفى فان المناط مدرك القاعدة وهذا اسقاط المالك لاحترام ماله حيث قدم على عدم الضمان وهو مختص بما إذا كان المعطى هو المالك كما ان مدرك عكس القاعدة قاعدة اليد والا فليس للقاعدة وجه وجه اخر كما بين في محله و اما الثانية (فظ) (المص) (قده) وصريح الجواهر هنا وفى باب الوديعة والعارية إذا تعدى أو فرط ثم عاد إلى الامانة انه يبقى الضمان وكذا في نظاير المسألة كما إذا كانت العين في يده على وجه الضمان من غصب أو قبض بالسوم أو نحو ذلك ثم رهنها المالك عنده حيث قال انه يبقى الضمان وان كان يكفى وجود العين عنده عن القبض الذى هو شرط في الرهن قال في باب الرهن في ما لو كانت العين عند المرتهن بعد حكمه بانه لا يحتاج إلى قبض مستانف فيتحقق رهنه (ح) وهو على القبض الاول حتى انه لو كان مضومنا بغصب أو بيع فاسدا وسوم أو عارية مضمونة أو نحو ذلك بقى عليه كما هو خيرة الاكثر بل لا خلاف اجده الا من الفاضل في القواعد والمحلى عن يحيى بن سعيد ولا تنافى بين رهنيته وضمانه بعد ان كان الضمان بسبب اخر غير الرهنية كالتعدي في المرهون نعم يقوى ارتفاع الضمان بالاذن من الراهن في استدامة القبض (الرهن صح) وفاق لجماعة بل عن حواشى الشهيد ففى الخلاف عنه لانتقاض الحال الاول بل هو شبه الوكالة في القبض عنه إلى اخر كلامه فحكم ببقاء الضمام؟ الا في صورة الاذن الجديد لكنه في باب الوديعة صرح بعدم كفاية الاذن الجديد (ايض) في رفع الضمان حيث انه في شرح قول (يع) وإذا ادعا الوديعة بعد التفريط