کتاب المکاسب-ج3-ص260

وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوض، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

وقد استشكل في ذلك المحقق والشهيد الثانيان: قال الأول في محكي جامعه: إن هنا إشكالا، فإنه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتضح معناه (1)، انتهى.

وقال الثاني: إن هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا، و (2) توقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرف، كان وجها في المسألة (3)، انتهى.

واستحسنه في محكي الكفاية (4).

أقول: الذي ينبغي أن يقال هنا: إن معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن، ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه (5)، ليصدق ذهابها من كيسه.

(1) جامع المقاصد 6: 261، وفيه: إن هنا إشكالا، فإنه كيف تجب القيمة ويملكها بالأخذ ويبقى العبد على ملكه.

(2) في مصححة ” ن ” والمصدر: أو.

(3) المسالك (الطبعة الحجرية) 2: 210.

(4) كفاية الأحكام: 259.

(5) كذا في النسخ، والمناسب: إقامة مقابلها من ماله مقامها، لرجوع الضمير إلى العين، وكذا الكلام في الضمائر في الفقرة الآتية.