کتاب المکاسب-ج1-ص250

مطلقا غير بعيد معللا بتسليط المالك عليها مجانا، قال: ولأنها تشبه المعاوضة، و ” ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده “.

ولا يخفى ما بين تعليليه من التنافي، لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان، لأن المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه، فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي، وهو المثل أو القيمة.

وليس في المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه حتى لا يضمن بفاسده.

نعم، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض، كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة، فربما يدعى: أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.

لكن هذا كلام آخر (1) والكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.

والتحقيق: أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم الضمان.

(1) في هامش ” ش ” – هنا – ما يلي: قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد من ” ما لا يضمن بصحيحه ” أن يكون عدم الضمان مستندا إلى نفس العقد الصحيح، لمكان ” الباء “.

وعدم ضمان العين المستأجرة ليس مستندا إلى الإجارة الصحيحة، بل إلى قاعدة الأمانة المالكية والشرعية، لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا، فلا يترتب عليه الضمان، بخلاف الإجارة الفاسدة، فإن الإذن الشرعي فيها مفقود، والإذن المالكي غير مثمر، لكونه تبعيا، ولكونه لمصلحة القابض، فتأمل، كذا في بعض النسخ، (انتهى).