عوائد الایام-ج1-ص283

ولكنه يختص بغير بينة الداخل عند الاكثر لاختصاص الاجماع بغير بينة وخصوص النص الدال على ذلك وكذا يختص بصورة كون الغير احد المتنازعين لعدم دليل على جواز الالتزام والحكم بدون التنازع مثل اقض بل هو المتبادر من القضاء على شخص والزامه والحكم عليه وكذا هو المتبادر من مثل قولهم اقض بينهم لان الظاهر من القضاء ما بين الشخصين وقوع التنازع بينهم سيما مع تعقيبه بمثل واضفهم الى اسمى يحلفون به وكذا هو المتبادر من قولهم البينة على المدعى واليمين على منانكر أو على المدعى عليه مع ان القضاء بالبينة أو كون البينة وظيفة المدعى لا يدل الا على القضاء بها في الجملة فيمكن ان يكون بعد التنازع واما ما دل على قبول شهادة العدلين فلا يفيد ازيد من تصديقهما أو لزوم الحكم بهما فيما يثبت فيه لزوم الحكم ولا يتوهم ان قوله عليه السلام في صحيحة سليمان بن خالد احكم بينهم بكتابي واضفهم الى اسمى يحلفون به ثم قال هذا لمن لم يقم له بينة انه يدل بالمفهوم على ان من قامت له بينة يحكم له مطلقا لان المفهوم ان من قامت له البينة لا حلف عليه واما انه هل يحكم له مطلقا أو بعد وقوع النزاع فلا دلالة له ويؤيد ذلك ما ذكروه من عدم جواز القضاء على الحاضر الذى لم يسمع الدعوى لصمم أو اختلاف لغة أو نحوهما ما لم يسئل عنه وما ذكروه من الزام المدعى عليه الساكت على الجواب وعقوبته على ذلك من غير تعرض للحكم عليه بالبينة إذا كانت هذا مضافا الى ان عدم النزاع اما لعدم المنازع الى عدم كون الواقعة بين اثنين فلم يثبت فيه اصل جواز الحكم والقضاء بل المتبادر من القضاء هو ما كان بين اثنين مع ان ادلة القضاء متضمنة لقوله اقض بين الناس أو بينهم وهو انما يكون بين شخصين أو ظاهر فيه وتصور المخاصمة والمنازعة وفرض المنازع لا يفيد أو لعدم وقوع النزاع وان كان بين اثنين وحينئذ لا يجوز القضاء للمدعى الا مع السماع عن الاخر لرواية محمد بن مسلم عن ابى عبد الله عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم إذا تقاضى اليك رجلان فلا تقض للاول حتى تسمع من الاخر فانكإذا فعلت ذلك تبين لك القضاء ولا شك ان بعد السماع عن الاخر اما يقر فلا حكم بالبينة حينئذ أو ينكر فيتحقق الجحود والنزاع لا يقال ان ذلك مخصوص بما إذا تقاضى رجلان لا رجل واحد لانا نقول ان العلة المنصوصة تشمل القاضى لاحدهما ايضا نعم خرج المدعى عليه الغايب بالنص الدال عليه فيسمع البينة عليه ويقضى بها مطلقا خرجت صورة اعتراف المدعى باعترافه إذ لا فائدة للحكم والالزام على الشخص بعد اعتراف المدعى لكونه معترفا فيبقى ساير الصور كصورة الطلاق المدعى ولذا حكم في (ئر) بسماع بينة المدعى على الغايب في غير الصورة الاولى بل يمكن الخدش في صورة الاعتراف ايضا إذا اراد المدعى صدور الحكم احتياطا فتأمل فيحصل بما ذكر عدم مشروعية القضاء والحكم وعدم ترتب اثار الحكم وهو عدم جواز النقض عليه ما لم يكن منازعة فعلية بين اثنين الا في الغايب نعم لو اقام احد بينة قبل النزاع فيجوز استماعها للاصل ويجب تصديقها واعتقاد وقوع مقتضاها والاخبار عن ثبوته وضبطه احتياطا لزمان وقوع التنازع وحينئذ يجوز بمقتضى الشهادة المتقدمة إذا كان المشهود عنده متذكرا لها إذا ثبت الشهادة عنده بما يثبتها والله العالم (عائدة) اعلم انه يشتبه كثيرا وظيفة الحاكم في الحكم بين المتنازعين إذا كانت الواقعة خلافية وتنازع الخصمان فيها لاجل اختلاف المجتهدين في المسألة والتحقيق في المقام انه إذا كان تنازع المتخاصمين المترافعين عند حاكم في امر لاجل اختلاف المجتهدين فيه كان ينازع الولد الاكبر مع غيره في اخذ