عوائد الایام-ج1-ص48

ولم يجز النكاح ثم المراد بشرط خالف الكتاب أو السنة ان يشترط أي ؟ يلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الكتاب والسنة عموما أو خصوصا ومناقضا له والحاصل ان يثبت حكم في الكتاب أو السنة وهو يشترط ضد ذلك الحكم وخلافه أي ؟ يكون المشروط امرا مخالفا لما ثبت في احدهما سواء كان من الاحكام الطلبية أو الوضعية وذلك كما انه ثبت من الكتاب والسنة ان امر المرئة ليس بيدها فيشترط ان يكون امرها بيدها وثبت ان الطلاق بيد الزوج فيشترط ان لا يكون الطلاق بيده وثبتان الناس مسلطون على اموالهم فيشترط ان لا يكون مسلطا على امواله أو على مال معين منه وثبت ان الخمر حرام فيشترطان يكون حلالا وثبت ان المال المشتبه حلال فيشترط ان يكون مال مشتبه حراما وثبت ان النظر الى زوجته حلال له فيشترط ان لا يكون حلالا وثبت ان المبيع للمشترى والثمن للبايع فيشترطان لا يكون له الى غير ذلك واما اشتراط ان لا يتصرف المشترى في المبيع مدة معلومة فهو ليس مخالف الكتاب أو السنة إذ لم يثبت فيهما تصرفه حتى يكون شرط عدم تصرفه شرطا مخالفا لاحدهما بل انما يثبت جواز تصرفه والمخالف له عدم جواز تصرفه فلو اشترطه يكون باطلا واما اشتراط عدم التصرف فهو ليس مخالفا للكتاب و السنة فان قلت ثبت من الكتاب والسنة جواز التصرف فيما يشتريه والشرط يستلزم عدم جوازه فهو ايضا مخالفا للكتاب والسنة قلت لا نمنع ان الشرط يستلزم عدم جواز التصرف لان المشروط هو عدم التصرف دون جوازه نعم ايجاب الشارع للعمل بالشرط يستلزم عدم جواز التصرف وليس المستثنى في الاخبار شرط خالف ايجابه أو وجوبه كتاب الله والسنة بل شرط خالف ذلك الشرطوالشرط هو عدم التصرف فان قلت هذا يصح إذا كان الشرط في المستثنى بمعنى المشروط واما إذا كان بالمعنى المصدرى حتى يكون المعنى الا التزام خالف الكتاب والسنة فيكون شرط عدم التصرف ايضا كذلك لان التزامه يخالف جواز التصرف الثابت من الكتاب والسنة قلنا لا نمنع ان التزام عدم التصرف يخالف جواز التصرف ما لم يثبت وجوب ما يلتزم به هذا واما شرط فعل شئ ثبتت حرمته من الكتاب والسنة أو ترك شئ ثبت وجوبه أو جوازه منهما فهو ليس شرطا مخالف للكتاب والسنة إذ لم يثبت من الكتاب والسنة فعله أو تركه بل حرمة فعله أو تركه ولكن يحصل التعارض حينئذ بين ما دل على حرمة الفعل أو الترك وبين ادلة وجوب الوفاء بالشرط فيجب العمل بمقتضى التعارض كما ياتي الاشارة إليه واما الثاني أي الشرط الذى احل حراما أو حرم حلالا فعدم الاعتداد به ايضا منصوص عليه ايضا في موثقة اسحاق ابن عمار المتقدمة فلا اشكال في عدم الاعتداد به انما الاشكال في فهم المراد منه حيث ان كل شرط يوجب تحريم حلال أو تحليل حرام فان اشتراط عدم الفسخ يوجب تحريم الفسخ الحلال وكذااشتراط عدم اخراج الزوجة من بلدها واشتراط خيار الفسخ يوجب تحليل الحرام فان الفسخ لولا الشرط كان حراما وهكذا ولذا ترى انه قد وقع كثير من الاصحاب في حيص وبيص من تفسيره فمنهم من حكم باجماله ومنهم من فسر تحريم الحلال وتحليل الحرام بالتحريم الظاهرى للحلال الواقعي والتحليل الظاهرى للحرام الواقعي وقيل المراد بالحلال والحرام في المستثنى ما هو كذلك باصل الشرع من دون توسط العقد واستشهد لذلك باتفاقهم على صحة شرائط خاصة يكون منافيات لمقتضى العقد كاشتراط عدم الانتفاع مدة معينة وسقوط خيار المجلس والحيوان وما شاكله ولا ريب ان قبل الشرط بمقتضى العقد يحل الانتفاع مطلقا والرد في زمان الخيار ويحرم بعده فقد حرمت الشروط ما كان حلالا بتوسط العقد قبله وعلى هذا فالضابط في الشروط التى لم تحرم الحلال باصل الشرع وبالعكس هو الجواز الا ان يمنع عنه مانع من نص أو اجماع ولا يخفى ان في