ریاض المسائل (ط.ج)-ج9-ص214

نعم لو كان التلف من قبل المؤجر أمكن ثبوت الحكم هنا، لتفويته المنفعة على مالكها فيضمن.

لكن البطلان فيه أيضا محل إشكال، وغاية الإتلاف يقتضي الرجوع إلى تضمين المتلف اجرة المثل لا المسمى.

وفي حكم تلف الجميع تلف البعض، إلا أن البطلان هنا يختص بالتالف، ويتخير في الباقي بين الفسخ، لتبعض الصفقة، وإمساك الحصة بقسطها من الاجرة.

وطريق التقسيط في العين المتساوية الأجزاء ظاهر، وفي غيرها بأن تقوم اجرة مثل جميع المدة، ثم تقوم الأجزاء السابقة على التلف وينسب إلى المجموع فيؤخذ من المسمى بتلك النسبة.

وعلى إشكال في الأخير: من أن التسليم شرط للاستحقاق بالاتفاق، فليس لأحد على الآخر شئ، وينفسخ العقد بنفسه، لأنه بمنزلة تلف المبيع والعين قبل التسليم.

ومن أن المنفعة مملوكة له وقد منعه عنها، وهي مضمونة كالأعيان، كما إذا غصب العين غاصب فللمستأجر الخيار في الفسخ والإلزام بالتسليم، ولهاجرة المثل مع عدم الفسخ والمسمى معه، وبه أفتى الماتن في الشرائع (1) والفاضل في الإرشاد (2) والشهيدان في اللمعتين (3) والمقداد في التنقيح (4).

وهو الوجه.

واشتراط التسليم للاستحقاق مطلقا ممنوع، بل هو مختص بالموجر، وعدم استحقاقه الاجرة مع الامتناع عنه مسلم، إلا أنه لا ينفي استحقاق

(1) الشرائع 2: 186.

(2) الإرشاد 1: 424.

(3) اللمعة والروضة 4: 352.

(4) التنقيح 2: 271.