ریاض المسائل (ط.ج)-ج7-ص486

(ولا) يجوز أن (يعلو الذمي بنيانه فوق بنيان المسلم) بلا خلاف فيه ظاهرا، بل عليه الاجماع في المسالك (1) والمنتهى، وفيه: للنبوي: الاسلام يعلو ولا يعلى عليه (2).

وظاهر المتن وصريح الشرائع (3) عدم المنع من المساواة، وهو خلاف ظاهر النص والاكثر، كالشيخ (4) وجمع ممن تأخر، ومنهم الحلي (5) والفاضل (6) والشهيدان (7) وغيرهم (8)، ولعله الاظهر.

ومقتضى إطلاق النص والفتوى عدم الفرق في المنع بين كون بناء الجار معتدلا أو في غاية الانخفاض، حتى لو كان نحو السرداب، لكن استثناه الشهيدان.

قال في المسالك: لعدم صدق البناء (9).

وهو حسن لو علق المنع في النص على صدق البناء، وليس كذلك كما ترى، وإنما ذلك في الفتوى، وهو على تقدير حجيته لا يفيد الجواز في غيره مما يدخل في عموم المنع المستفاد من النص.

ومنه يظهر أن المعتبر فيه ما يصدق عليه العلو عرفا من بناء أو هواء

(1) مسالك الافهام: كتاب الجهاد في شرائط الذمة ج 1 ص 158 السطر الاخير.

(2) منتهى المطلب: كتاب الجهاد في احكام المساكن ج 2 ص 973 س 14.

(3) شرائع الاسلام: كتاب الجهاد في الابنبة والبيع و.

ج 1 ص 332.

(4) المبسوط: كتاب الجهاد في الابنية والبيع ج 2 ص 46.

(5) السرائر: كتاب الزكاة باب الجزية واحكامها ج 2 ص 476.

(6) منتهى المطلب: كتاب الجهاد في احكام المساكن ج 2 ص 973 س 17.

(7) الدروس الشرعية: كتاب الجهاد ص 161، ومسالك الافهام: كتاب الجهاد في احكام المساكن ج 1 ص 159 س 1.

(8) جواهر الفقه: كتاب الجهاد م 186 ص 51، وجامع المقاصد: كتاب الجهاد ج 3 ص 463.

(9) مسالك الافهام: كتاب الجهاد في شرائط الذمة ج 1 ص 159 س 2.