کفایة الاحکام-ج1-ص276

وكما لو اطلقت احديهما وفصلت الاخرى جمع بينهما ولا تعارض ههنا وان وقع التعارض فاما ان يكون في يدهما أو في يد احدهما أو في يد ثالث فههنا صور ثلث الصورة الاولى ان يكون في يدهما والمعروف بينهم انه يقضي بها بينهما نصفين وفي المسالك انه لا اشكال في الحكم بها بينهما نصفين واختلف الاصحاب في سبب ذلك فقيل لتساقط البينتين بسبب التساوي فيبقى الحكم كما لو لم يكن هناك بينة وعلى هذا القول يلزم لكل منهما يمين لصاحبه كما في المسألة السابقة وقيل ان لكل واحد منهما مرجح باليد على نصفها فيبنى على ترجيح بينة الداخل ولا يمين على هذا القول لان ترجيح البينة يقتضي العمل بالراجح وترك الاخرى كما في تعارض الخبرين والاشهر ان السبب ترجيح بينة الخارج فيقضي لكل واحد منهما بما في يد صاحبه ولا يمين على هذا لاستناد القضاء إلى البينة الناهضة بثبوت الحق من غير حاجة إلى اليمين ويعضهم قوى ثبوت اليمين على كل واحد منهما مع حكمه بتقديم بينة الخارج وفي هذه المسألة اشكال من وجهين الاول من حيث الاطلاق حيث لم يعتبروا ترجيح احدى البينتين ههنا من حيث الرجحان في العدالة والعدد وفي بعض الروايات اشعار باعتبار ذلك الثاني ان في الاخبار ما يدل على القرعة والحلف بعدها ففي رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله ( ع ) قال كان علي ( ع ) إذا اتاه رجلان بينة شهود عدلهم سواء وعددهم سواء اقرع بينهم على ايهم يصير اليمين قال وكان يقول اللهم رب السموات السبع ايهم كان الحق له فاده إليه ثم يجعل الحق للذي يصير إليه واليمين عليه إذا حلف ورواية داود بن سرحان عن أبي عبد الله ( ع ) في شاهدين شهدا على امر واحد وجاء اخران فشهدا على غير الذي شهد الاولان واختلفوا قال يقرع بينهم فمن قرع عليه اليمين فهو اولى بالقضاء وصحيحة الحلبي قال سئل أبو عبد الله ( ع ) عن رجلين شهدا على امر وجاء اخران فشهدا على غير ذلك واختلفوا قال يقرع بينهم فايهم قرع فعليه اليمين وهو اولى بالحق وفي مضمرة سماعة ان امير المؤمنين ( ع ) قضى في البينتين المتساويتين بالقرعة بعد الدعاء لها وفي مرسلة داود عنه ( ع ) الحكم بالقرعة مع تعديل الشهود واعتدالهم وفي رواية السكوني انهم ( ع ) قضوا لصاحب الشهود الخمسة خمسة اسهم ولصاحب الشاهدين سهمين الثانية ان يكون العين في يد احدهما واقام كل منهما بينة فللاصحاب في ذلك اقوال منها ترجيح الخارج سواء شهدت البينة من الجانبين بالملك المطلق أو المقيد بالسبب أو بالتفريق واليه ذهب الصدوقان والشيخ في موضع من الخلاف وجماعة من الاصحاب لكن الصدوق اعتبر تقديم اعدل البينتين ان كان ذلك ومستندهم قول النبي صلى الله عليه وآله البينة على المدعي واليمين على من انكر ورواية منصور عن الصادق ( ع ) قال قلت له رجل في يده شاة فجاء فادعاها واقام البينة العدول انها ولدت عنده ولم يهب ولم يبع وجاء الذي في يده بالبينة مثلهم عدول انها ولدت عنده ولم يبع ولم يهب قال ( ع ) حقها للمدعى ولا اقبل من الذي في يده بينة ان الله عزوجل انما امر ان يطلب البينة من المدعى فان كانت له بينة والا فيمين الذي هو في يده هكذا امر الله عزوجل ومنها ترجيح ذي اليد مطلقا وهو قول الشيخ في موضع من الخلاف ومستنده رواية عامية ومن طريق الخاصة موثقة غياث بن ابرهيم عن الصادق ( ع ) ان امير المؤمنين اختصم إليه رجلان في دابة وكلاهما اقام البينة انه انتجها فقضى بها للذي في يده وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين ويدل عليه ايضا رواية اسحق بن عمار عن أبي عبد الله ( ع ) ان رجلين اختصما إلى امير المؤمنين ( ع ) فحلف احدهما وابى الاخر ان يحلف فقضى بها للحالف فقيل له لو لم يكن في يد واحد منهما واقاما البينة قال احلفهما فايهما حلف ونكل الاخر جلعتها للحالف فان حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين قيل فان كانت في يد واحد منهما واقاما جميعا البينة قال اقضي بها للحالف الذي في يده ومنها ترجيح الداخل ان شهدت بينة بالسبب مطلقا وترجيح الخارج في غيرها وهو قول الشيخ في عدة من كتبه والمحقق وجماعة من الاصحاب ومستندهم الجمع بين ما دل على تقديم بينة الداخل مع ذكر السبب وبين ما دل على تقديم الخارج ومنها ترجيح الاعدل من البينتين أو الاكثر عددا مع تساويهما في العدالة مع اليمين ومع التساوي يقضي للخارج وهو قول المفيد ( ره ) وفي المسألة اقوال اخرى نادرة ويدل على ترجيح اكثرهم بينة صحيحة أبي بصير قال سئلت أبا عبد الله ( ع ) عن الرجل ياتي القوم فيدعي دارا في ايديهم ويقيم الذي في يده الدار انه ورثها عن أبيه لا يدري كيف كان امرها فقال اكثرهم بينة يستحلف ويدفع إليه وذكره ان عليا ( ع ) اتاه قوم يختصمون في بغلة فقامت البينة لهؤلاء انهم انتجوها على ندودهم لم يبيعوا ولم يهبوا وقامت لهؤلاء البينة بمثل ذلك فقضى بها لاكثرهم بينة واستحلفهم قال فسألته حينئذ فقلت أرأيت ان كان الذي ادعى الدار قال ان أبي هذا الذي هو فيها اخذها بغير ثمن ولم يقم الذي هو فيها بينة الا انها ورثها عن أبيه قال إذا كان امرها هكذا فهي للذي ادعاها واقام البينة عليها وهذا خبر معتمد والعمل بمضمونه متجه لكنه غير محيط بتمام الغرض في هذه المسألة والادلة من الجوانب محل نظر والمسألة محل اشكال وتردد الثالثة ان تكون في يد ثالث والمشهور بين الاصحاب خصوصا المتأخرين منهم انه يقضي بارجح البينتين عدالة ومع التساوي في العدالة يقضي لاكثرهم شهودا ومع التساوي يقرع بينهما فمن خرج اسمه احلف وقضى له ولو امتنع حلف الاخر وقضى له فان نكلا قضى بينهما بالسوية وعن الشيخ في المبسوط انه يقضي بالقرعة ( ان شهدتا بالملك المطلق ويقسم بينهما صح ) ان شهدتا بالملك المقيد ولو اختصت احديهما بالتقييد قضى بها دون الاخرى والنصوص غير ناهضة بالدلالة على هذه التفاصيل فالمسألة محل اشكال الثانية يتحقق التعارض بين الشاهدين والشاهد ( والمرأتين والمعروف من مذهبم انه لا يتحقق بين الشاهدين والشاهد صح ) واليمين ونقل عن الشيخ القول بوقوع التعارض هاهنا أو التردد في ذلك ولا يقع ايضا عندهم بين شاهد وامرأتين وشاهد ويمين الثالثة إذا تداعيا زوجة ولم يرجح بينة احدهما لكونهما خارجتين ونكلا عن اليمين فالطريق هنا الحكم لمن اخرجته القرعة عندهم إذ لا سبيل إلى غيره ويؤيده مرسلة داود بن أبي يزيد العطار ولا فائدة في الاحلاف بعد القرعة ههنا . الرابعة إذا تعارضت البينتان في