کفایة الاحکام-ج1-ص274

وصريح بعضهم ان ذلك على سبيل اللزوم فليس لبعضها الرجوع وليس من قبيل المعاطاة لصدق القسمة الموجبة لتمييز الحق وان لم يتفق الشركاء على ذلك احتيج إلى التعيين بالقرعة فانت كانت الحصص متساوية القيمة والسهام كالعين المشتركة بين اثنين على التساوي كان القاسم مخيرا بين الاخراج على الاسماء والاخراج على السهام وطريق الاول ان يكتب كل نصيب في رقعة متميزا عن الاخر ويجعل مضموما في ساتر كالشمع والطين ويامر من لم يطلع على الصورة باخراج احدهما على اسم احد المتقاسمين فما خرج فهو له وطريق الثاني معلوم بالقياس إلى الاول ونحوه الكلام في العين المشتركة بين الثلث و الاربع على التساوي وهذا الطريق هو المشهور في استعمال الفقهاء ليس ذلك على سبيل التعيين فلو جعلها بالاقلام والحصى والورق ونحوها مع مراعاة الستر جاز وتعيين من يبتدئ له من الشركاء أو الاجزاء منوط بنظر القاسم ولو اختلف السهام المعدلة بالقيمة قسم على اقل السهام وفيها طرق منها ان يجعل للسهام اول يعينه المتقاسمون أو الحاكم عند تعاسرهم ثم الثاني والثالث إلى آخرها ويكتب اسمائهم لا اسماء السهام حذرا من التفريق فمن خرج اسمه اولا اخذ الاول وأكمل نصيبه منها على التوالي فان كانوا اكثر من اثنين اخرج ثانيا وهكذا حتى يتعين الباقي واما قسمة الرد وهي التي لا يمكن فيها تعديل السهام بالقيمة بل يفتقر إلى ضميمة شئ خارج عن المقسوم المشترك إلى بعض الاقسام ليحصل التعادل فقد مر انها غير اجبارية لاشتمالها على امر خارج عن المقسوم المشترك فلا يكون محض قسمة بل معاوضة موقوفة على التراضي فبعد التراضي على القسمة ان اتفقا على ان يكون الرد من واحد معين واوقعا صيغة معاوضة يلزمه كالصلح فلا اشكال وان اتفقا عليه ودفع الراد العوض من غير عقد خاص فالاشهر ان حكمه كالمعاطاة لا يلزم الا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة وان اتفقا على القرعة فهل يلزم بنفس القرعة حتى يثبت العوض لمن اخرجته أو عليه قال الشيخ وجماعة لا بل يحتاج إلى التراضي بعد القرعة وقيل نعم واليه ذهب جماعة من الاصحاب مسائل الاولى لو كان لدار علو وسفل وطلب احد الشريكين قسمتها بحيث يكون لكل منهما نصيب من كل منهما على وجه التعديل جاز واجبر الممتنع مع انتفاء الضرر لكونهما بمنزلة بيتين متجاورين وان طلب احدهما قسمتها على وجه يختص باحدهما لم يجبر الممتنع الثانية لو كان بينهما ارض وزرع فاراد احدهما قسمة الارض حسب وجب الاجابة على الاخر لان الارض قسمتها اجبارية والزرع فيها في حكم المتاع في البيت وان اراد قسمة الزرع فالاقرب كونه كذلك إذا امكن تعديله بان لا يكون بذرا مستورا ويستوي في ذلك السنبل والحشيش والقصيل ومنع الشيخ من قسمته قسمة اجبار استنادا إلى عدم امكان تعديله ومنعه ظاهر ولو اراد قسمتها معا فحكمه كذلك عندنا الثالثة إذا ادعى بعد القسمة الغلط عليه لم يسمع دعواه بمجردها سواء كان القاسم منصوب الامام أو من تراضيا عليه أو انفسهما ولو اقام بينة سمعت ونقضت القسمة ولو لم يقم بينة واراد تحليف الشريك فان ادعى عليه العلم مكن منه على الاشهر والا ففيه قولان ولا يبعد القول بترجيح التمكين عملا بالعموم واطلق ابن الجنيد عدم سماع دعواه الا بالبينة وللشيخ قول بتفصيل الطرف السادس في الدعوى وفيه فصول الاول اختلف الفقهاء في حد المدعى فقيل هو الذي يترك لو ترك الخصومة وبعبارة اخرى هو الذي إذا سكت خلى ولم يطالب بشئ والمدعى عليه لا يخلى ولا يقنع بالسكوت وقيل انه هو الذي يدعي ما يخالف الاصل والمدعى عليه هو الذي يدعي ما يوافقه وقيل ان المدعى من يذكر امرا خفيا بخلاف الظاهر و في الاغلب لا يختلف موجب هذه المعاني ومثل موضع الاختلاف بما إذا اسلم زوجان قبل الدخول فقال الزوج اسلمنا معا فالنكاح مستمر وقالت بل مرتبا فالنكاح منفسخ فهي على الاولين مدعية لانها لو تركت الخصومة لتركت واستمر النكاح المعلوم وقوعه والزوج لا يترك لزعمها انفساخ النكاح والاصل عدم التعاقب لاستدعائه تقدم احد الحادثين على الاخر والاصل عدمه وعلى الثالث الزوج مدع لان التوافق في الاسلام خلاف الظاهر فعلى الاولين يحلف الزوج ويستمر النكاح وعلى الثالث تحلف المرأة ويبطل النكاح وفيه تأمل ولو ادعى الزوج الاتفاق مع اجتماعهما ويساره واشتهاره بالديانة والسخاء افترق الظاهر والاصل ههنا الثاني يشترط في المدعى ان يكون بالغا عاقلا وان يدعى لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه ويكون مما يصح منه تملكه فلا يسمع دعوى الطفل والمجنون ولا دعوى مال لغيره الا ان يكون وكيلا أو وصيا أو وليا أو حاكما أو امينا ولا يسمع دعوى المسلم خمرا أو خنزيرا ولابد من كونها معلومة أو مظنونة على بعض الوجوه على قول وان تكون مضبوطة بذكر الجنس والوصف والقدر وغيرها على قول وان تكون لازمة على المدعى عليه فلو ادعى لفظ الهبة لم يسمع حتى يقول اوهب واقبض أو يقول هبته يلزمه التسليم الي ولو ادعى رهنا بلا قبض وقلنا باشتراط القبض في صحة الرهن لم تسمع ولو ادعى المنكر فسق الحاكم والشهود ولا بينة فادعى علم المدعى به ففي توجه اليمين وجهان أقربهما العدم ولو ادعى عليه الاقرار بالحق فهل يسمع الدعوى بمعنى توجه اليمين على المنكر فيه وجهان والمشهور بين الاصحاب انه لابد في دعوى الدم من التفصيل للخلاف في الموجبة منه القود والدية واما دعوى المال مجردة عن ذكر السبب من بيع وقرض وغيرهما فلا اعلم خلافا بين الاصحاب في عدم اعتبار التفصيل فيها ونفي الخلاف فيه مذكور في كلامهم واما النكاح والبيع وسائر العقود فعند الاصحاب انه لا يشترط فيها التفصيل بل يكفي اطلاق الدعوى بها كالمال وعند الاصحاب يكفي قولها هذا زوجي ولا يعتبر ان يضم إليه شيئا من حقوق الزوجية كالمهر والنفقة خلافا لبعض العامة ولو ادعى ان هذه بنت امته لم يسمع دعواه لان ذلك لا يدل على كونها ملكا له لجواز ان تلدها قبل ان يملك الا في ملك غيره أو يكون زوجها من حر أو عبد وشرط لمولاه رقية الولد أو غير ذلك ولا فرق بين ان يقول ولدتها في ملكي ام لا ومثله لو قال هذه ثمرة نخلي ولو قال المقر هذه ثمرة شجرة فلان أو بنت امته واضاف إلى ذلك قوله وهي ملكي فليس فيه اقرار ( ولو اطلق فظاهر كلام المحقق انه اقرار صح ) وتبعه العلامة في القواعد والفرق بين الدعوى والاقرار في ذلك لا حجة عليه إذ الاحتمال قائم على التقديرين والعمل بالظاهر في الاقرار دون الدعوى غير مرتبط بدليل و