کفایة الاحکام-ج1-ص273

الباقي بين الجميع الخامسة لا يحلف ليثبت مالا لغيره قالوا فلو ادعى غريم الميت مالا له على اخر مع شاهد فان حلف الوارث ثبت وان امتنع الوارث من الحلف لم يكن للغريم الحلف عند الاصحاب وعلل بان التركة تنتقل إلى ملك الوارث أو تكون على حكم مال الميت وعلى التقديرين خارجة عن ملك الغريم وفيه خلاف لبعض العامة ولا يجبر الوارث على الحلف وكذلك لو ادعى رهنا واقام شاهدا انه للراهن لم يحلف البحث السادس في القسمة وفيه فصول الاول في القاسم قالوا يستحب للامام ان ينصب قاسما ويرزقه من بيت المال لان ذلك من مصالح المسلمين وروي انه كان لعلي ( ع ) قاسم يقال له عبد الله بن يحيى ويرزقه من بيت المال ويشترط في القاسم المنصوب من قبل الامام التكليف والايمان والعدالة والمعرفة بالحساب ولا يشترط الحرية عند الاصحاب ولو نصب الشركاء قاسما لم يعتبر فيه العدالة وفي اشتراط اسلامه وجهان والاوجه جواز كونه كافرا وكيلا وهذه في حكم الوكالة ولهم التصرف في اموالهم باي نحو كان وقسمة قاسم الامام تمضي بنفس القرعة ولا يعتبر رضا الشركين بعد ذلك على المعروف من مذهب الاصحاب وفي الحكم به في قسمة الرد اشكال وإذا اقتسما بانفسهما من غير قاسم أو نصبا قاسما فهل يعتبر رضاهما بعد القرعة قال الشيخ نعم وقيل يكفي رضاهما بالقسمة واشترط في الدروس تراضيهما بعد القرعة في غير قسمة منصوب الامام مع اشتمالها على الرد خاصة وفي اللمعة اكتفى بتراضيهما عليها من غير قرعة مطلقا واختاره العلامة في القواعد واستجوده الشهيد الثاني والمسألة عندي محل تردد لعدم نص على خصوص بعض هذه الاقوال والمرجع في هذا الباب إلى حديث الضرر فينبغي ان يراعى في كل باب الفصل الثاني في المقسوم وهو على اقسام الاول ان تكون مثلية متساوية الاجزاء في القيمة والصفات كالحبوب والادهان ولا اعلم خلافا بين الاصحاب في ان الممتنع يجبر في هذا القسم بالقسمة مع مطالبة الشريك لان الامتناع من ذلك اضرار بالغير من جهة غير شرعية وكذا لو كان قيميا متشابهة الاجزاء كالدار المتفقة الابنية والارض المتشابهة الاجزاء وما في معناها بحيث يمكن تعديلها بعدد الانصباء من غير رد ولا ضرر الثاني ان يكون المقسوم غير مثلي ويحصل بقسمة الضرر على جميع الشركاء كالجوهرة النفيسة تكسر والثوب الرفيع يقطع أو يحصل الضرر بالقسمة على بعض الشركاء كدار بين اثنين لاحدهما عشرها الذي لا يصلح لسكناه والمتضرر لا يجبر على القسمة لعموم الخبر ولو طلب المتضرر القسمة اجبر الاخر واختلفوا في ضبط الضرر المانع من القسمة فقيل انه عدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة وقيل انه نقصان القيمة وقيل انه عدم الانتفاع به منفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة كالدار الصغيرة إذا قسمت اصاب كل واحد موضع ضيق لا ينتفع به في السكنى على ذلك الوجه وان انتفع به في غيرها والرابع انه نقصان القيمة نقصانا فاحشا بحيث يحصل الضرر عرفا ولعل هذا اقوى واختاره الشهيد في الدروس والشهيد الثاني في المسالك الثالث ان لا يكون اجزاء المقسوم متشابهة ولا يحصل الضرر بالقسمة ولا يمكن تعديله من غير رد وهذه ليست قسمة اجبارية لا اعلم خلافا في ذلك ونفى عنه الخلاف في المسالك ووجهه ظاهر لكن بعض صوره المتضمن للضرر والاضرار الشديد لا يخلو عن اشكال الرابع ان لا يكون اجزاء المقسوم متشابهة ولا يحصل الضرر بالقسمة ويمكن تعديل سهامه بالقيمة من غير رد وهذا ينقسم إلى قسمين احدهما ما يعد شيئا واحدا عرفا والثاني ما لا يعد عرفا قسما واحدا اما الاول فكالارض التي تختلف اجزائها كاختلافها في قوة الانبات أو القرب إلى الماء أو في ان بعضها يسقى من النهر وبضعها بالناضح فيكون ثلثها مثلا لجودتها يساوي ثلثيها بحسب القيمة فيجعل لكل شريك سهم إذا كانت القسمة بالتنصيف مثلا والمشهور ان القسمة هنا قسمة اجبار ويحتمل عدم الاجبار هنا لاختلاف الاغراض بحسب اختلاف الاوصاف ولا يبعد ترجيح المشهور وكذا الكلام في البستان الواحد المختلف الاشجار والدار الواحدة المختلفة البناء واما الثاني فينقسم إلى قسمين العقار وغيره اما العقار كالدور المتعددة والارض الخالية من الشجر وهو المعبر عنها بالاقرحة والدكاكين المتعددة فالمشهور بين الاصحاب انها لا يقسم بعضها في بعض قسمة اجبار فإذا اشتركا في دارين أو حانوتين متساوي القيمة وطلب احدهما القسمة بان يجعل لهذا دار وللاخر دار فلا يجبر الممتنع هنا سواء تجاور الداران ( والحانوتان ) أو تباعد الشدة اختلاف الاغراض في مثله وقال ابن البراج إذا استوت الدور والاقرحة في الرغبات قسمت بعضها في بعض قال وكذا لو تضرر بعضهم بقسمة كل على حدته جمع حقه في ناحيته وفي الارشاد حكم بان الدكاكين المتجاورة يقسم بعضها في بعض كذلك دون الدور والاقرحة واما غير العقار كالعبيد والدواب والاشجار والثياب فاما ان يكون من نوع واحد اومن متعدد فان كانت من نوع واحد وامكن التسوية بين الشريكين عددا وقيمة كعبدين متساوي القيمة بين شريكين فعند الاكثر انه يجبر على قسمتها اعيانا ويكتفي بالتساوي في القيمة بخلاف الدور وعن الشيخ في المبسوط انه نقل عن بعضهم عدم الاجبار وفي القواعد استشكل الحكم في العبيد ولو لم يمكن التسوية في العدد وامكن التعديل بحسب القيمة كثلثة اعبد بين اثنين على السوي احدهما يساوي الاخرين في القيمة وقلنا بالاجبار عند امكان التسوية العددية والقيمية فهنا اشكال ولو كانت الاعيان من اصناف مختلفة كالعبد التركي مع الهندي مع تساويهما في القيمة ففي اجبار الممتنع وجهان وكذا الكلام في مثل الثوب الابريسم مع الكتان وكذا القول لو اختلف قيمتهما وعن ظاهر المحقق وجماعة عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتفاق القيمة واما الاجناس المختلفة كالعبد والثوب والحنطة والشعير والدابة والدار فعندهم انه لا اجبار في قسمة اعيانها بعضها في بعض وان تساوت قيمتها وإذا سال الشريكان الحاكم القسمة ولهما بينة بالملك قسم بلا ريب وان لم يكن لهما بينة وكانت يدهما عليه بلا منازع فعن المبسوط انه لا يقسم لان اليد اعم من الملك وعن الخلاف انه يقسم ولعل هذا اقرب لليد الدالة على الملك قال بعض الاصحاب لكن يكتب الحاكم ويشهد انه انما قسم بقولهما ولا يتمسكا بقسمته الفصل الثالث في كيفية القسمة الحصص المعدلة في غير قسمة الرد إذا اتفق الشركاء على اختصاص كل واحد منهم بسهم صح وجاز لكل واحد منهم التصرف فيما اختص به وظاهر الاكثر